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欧洲结构主义符号学法学的几个侧面***原载《中外法学》1998年第4期。**

    奥斯丁区分了严格意义的法律和非严格意义的法律,严格意义法律的定义是:“从最一般和该术语最容易理解和接受的字面含义上说,法律一词可以说是一个具有权力的理智的人对另外理智的人设定的一种向导。”这里,奥斯丁把权力和法律联系起来,“每一个‘法律’或‘规则’(这个术语可以具有的最广泛意义上)都是一个‘命令’。或者说,严格意义的法律和规则是众多命令中的一个‘类别’。”反过来,权力和目的又用来定义命令,“如果你表达或宣告一个希望,即要我去做或禁止去做某种行为,而且如果你在我不顺从你的希望的时候用一种恶来对待我,那么你的希望的表达或宣告就是一个命令。一个命令区别于其他希望,不是因为该希望被表达的方式,而是命令方的当事人在其希望被藐视时发出一种恶或痛苦的权力和目的。”这个“恶”在奥斯丁那里即是“制裁”。〔8〕杰克森说,按照符
    号学的观点,奥斯丁严格意义的法律实际上是一种“言语行为”。正是因为这一特点,使法律命令说流行了接近一个世纪。〔9〕以符号学“发送者”和“接受者”的模式,奥斯丁的法律命令说可以解释为:1.一个发送者和一个接受者;2.发送者对接受者拥有的权力;3.发送者希望接受者去做或不去做某些行为的表达;4.发送者的希望被漠视时的一个制裁。在法律命令说发送者和接受者结构中,奥斯丁更多地强调发送者的作用,即命令者的威胁和必要时对被命令者实施的制裁,构成法律的本质;而不是相反,即接受者对威胁的恐惧构成法律的本质。从内部来看,奥斯丁法律命令说的逻辑是严密的,但从外部看,特别是从现实情况角度看,法律命令说的结构存在许多问题,它不能解释诸如习惯法、宪法和国际法的现象。从奥斯丁的理论看,他们不是严格意义的实在法,而仅仅是非严格意义的法律,用奥斯丁自己的表达方式,是“实在道德”。用现代分析法学的观点看,法律命令说可以非常好地解释刑法问题,而不能解释合同法继承法的问题。〔10〕 符号学同样分析现代法理学,在符号学家看来,麦考密克(N. MacCormick)的制度法学的结构与格雷马斯结构主义符号学的句法结构具有惊人的相似处。〔11〕麦考密克将法律制度看成是法律论辩视觉的有机体,是制度规则、结果规则和终结规则相连的实体。类比而言,这里的制度规则表明了符号学“合约”的功能,结果规则表明了符号学的“履行”功能,终结规则至少表明了“认知”功能。由此,法律论辩区别于其他形式的论辩在于:法律的认知过程指向那些构成“能力”的要素,因为满足这些条件(即构成麦考密克制度规则)就必定依赖于“履行”(产生一个具体制度的结果,由“结果规则”界定);而在非法律论辩中,能力的认知不依赖于履行的认知;后者因此必须被独立地得到认可。这样麦考密克的制度理论和格雷马斯的符号学的类比关系即是:


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