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刑法和刑事诉讼法关系新解

    刑事诉讼涉及到生命和自由这两个人人关心的最为重要的问题,国家和公民个人在这里进行了最直接的“对话”。因此,发现事实真相并不是刑事诉讼的唯一目的,除此以外还应当有其它诸如保障人权、促进法治等目的,这是导致刑事诉讼价值多元化的根源。在众多刑事诉讼价值中,笔者认为比较重要的有:自由、秩序、公正、效率、权威等。
    一般来讲,刑事诉讼的各种价值是协调、统一的,但由于刑事案件的纷繁复杂,价值冲突的现象时有发生,所以各国不得不在各种价值中进行选择,并因此在诉讼制度上进行了变革,证据可采性规则即为一例。德国学者贝林在阐述这一规则时就曾指出:“诉讼程序本身虽然本来是乞求发现真实,但有时也得将其放弃而为另外的利益服务。譬如,真实证据的运用,与国家利益、王室利益、诉讼关系人的人格利益、亲属关系、业务上的保密、私有财产权等发生冲突时,则证据为禁止使用的证据,不能成为判决的基础。(注24)
    正是由于在对刑事诉讼不同价值的选择上所采取的立场不同,在外国刑事诉讼中才出现了“犯罪控制”(Crime Control)和“正当程序”(Due Process)两种不同的刑事诉讼模式。(注25)从世界各国刑事诉讼的发展趋势来看,虽然各国都可以将其刑事诉讼贴上其中之一的模式的标签,但绝对化地采取其中一种模式的并不多见,一般都是根据其犯罪形势和人权保护状况,在这两种模式中进行转换。笔者以为,就现阶段而言,在我国这样一个犯罪率较低,而法治水平不高,程序观念淡薄的国度里,侧重吸收“正当程序”模式的合理因素更有现实意义。我国新的刑事诉讼法中所进行的诸多变革(注26),已经朝这个方面迈出了可喜的一步。为了使这部法律能在我国结出“正当程序”之果,让我们重温两句富有哲理的话:其一是:“与其杀无辜,宁失不经”(注27);其二是:“应当懂得,一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律—好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律—好比污染了水源。”(注28)
    五 
    法国启蒙思想家孟德斯鸠认为,自由只存在于权力不被滥用的国家,但是有权者都容易滥用权力却是一条万古不变的经验。“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”(注29)所以,在现代法治社会中,国家法律是这样处理权力这个怪物的,一方面将权力在国家主体间进行合理的分配;另一方面设定严密、高效的权力监督和制约机制。因此,基于法律的上述两种不同的功能,可以将法律分为授权性法律和限权性法律两种不同的类型。
    如果上述观点能够成立的话,那么理解刑法刑事诉讼法的关系又增加了一个新的视角。笔者认为,一般来讲,刑法属于授权性规范,刑事诉讼法则属于限权性规范。刑法设定了国家的刑罚权,刑事诉讼法则为国家刑罚权的正确、适度行使设置规则和界限。
    对刑事诉讼法的这种限权性作用,已经有很多思想家和法律学者进行过深刻的分析。法国大革命时期革命家、思想家罗伯斯比尔说:“刑事诉讼程序,一般说来,不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的预防措施而已。”(注30)美国学者诺内特(Nonet)提出:“各种规则和程序就像是一套起防护作用的甲胄,它们限制诉讼资格,捍卫那些狭窄的‘可交法院裁判’观念,维持司法的超然态度,强调诉讼当事人的主动性和责任,实施严格的法律相关性准则,限定法官权威于手头案件,最为重要的是使其保持法律推理的抽象和中立,不受实体结果的影响。”(注31)日本诉讼法学专家谷口安平指出:“法治之区别于“人治”也并不意味着法律不需要通过人的主动性就得到完全的实现。负有执行和适用法律这一使命的法官在作为处理具体案件过程的诉讼审判实践中,通过创造性的解释活动使法律内容得到实现。但是他只是置身于一定的制度化空间之中,并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性。这才是法治区别于人治的确切含义。”(注32)青年法学家季卫东博士认为,“在发展挂帅的行政


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