关于证据开示的时间。英美等国分为正式开示和非正式开示两种,非正式开示在起诉以后预审以前进行,正式开示则在预审程序中进行。我国刑事诉讼中由于没有预审程序,所以实际上只能进行类似于英美的非正式开示。这样,为了保证证据开示的效果,使得公诉人和辩护律师能够为证据开示做好充分的准备,对证据开示的起点时间就不宜限定过死。有些学者主张在起诉后的5日以内必须进行证据开示,(注15)也许这个时间对公诉人问题不大,但对辩护律师就不一定合适,因为辩护律师为了向公诉人开示证据总得有一定的收集和调查证据的时间,如果其在5日以内收集和调查证据的工作没有进行完毕,对公诉人而言,证据开示便失去了意义。但是,对于证据开示的终止则应该有一个时间限制,以便公诉人和辩护律师能有一定的时间针对证据开示的情况进行出庭前的准备。笔者建议将证据开示的终止时间确定为开庭前5日。
关于证据开示的地点。鉴于我国证据开示不是通过预审程序进行的,所以证据开示显然不应在法庭进行。而从效益的角度考虑,在辩护律师所在的律师事务所开示证据也不适宜,否则公诉人全面开示证据,卷宗和物证的携带和搬运会造成诸多不便,在有视听资料的情况下,还有一个用以进行演示的设备问题不好解决。因此,笔者认为,我国证据开示的地点应确定为公诉人办公室。从长远的角度看,检察机关能够设立专门的证据开示室,配备固定的演示视听资料的设备,则更为理想。
关于证据开示的方式。公诉人同辩护律师约定好证据开示的时间后,双方即应于约定的时间进行证据开示。首先由公诉人向辩护律师全面开示证据,然后由辩护律师向公诉人开示公诉人没有掌握的准备在法庭上出示的有利于被告人的证据。在证据开示的过程中,应当允许对方对开示的证据进行查阅、摘抄和复制。证据开示完毕,双方应对开示的证据进行简要讨论,确定哪些证据双方没有分歧,哪些证据有分歧。最后制作证据开示纪要或者备忘录并由公诉人和辩护律师签名,一式三份,双方各持一份,另一份提交法院。证据开示纪要或者备忘录应当载明:(1)开示的时间、地点;(2)公诉人开示的证据清单;(3)辩护律师开示的证据清单;(4)双方没有分歧的证据清单;(5)双方有分歧的证据清单。
四、法官在证据开示中的作用
证据开示,是在控辩双方(在我国即公诉人和辩护律师)之间进行,且以双方的信任与合作为基础的。然而人性的弱点决定了证据开示同任何其他制度一样,也要面对不被遵守乃至被破坏的现实,因此设立证据开示的监督和制约机制十分必要。一旦证据开示双方发生了严重的分歧,以至证据开示不能顺利进行时,中立的法官就应当成为证据开示制度的最终维护者,此时法官就以裁决者的身份发挥着独特作用。因此,任何国家在设立证据开示制度时,都必须同时赋予法官以司法审查权。其中尤以美国对法官在证据开示问题上的司法审查权规定得最为广泛,有学者将其概括为四个大的方面,即:对审判前证据开示的内容和时间加以限制;对审判过程中的证据开示申请作出适当处理;对违反法定开示规则或法院开示命令的行为,给予制裁,并给与受害方以适当的救济;责令检察官提交罪状清单。(注16)
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