3.小结这样寻求了日本人法律意识的特征和其形成的过程,就明白需要研究前近代日本的法律意识和社会结构。现代市民法在日本之所以难以扎根不是因为日本社会还落后,而是因为日本前近代社会和现代市民法所诞生的欧洲前近代社会大有不同。于是近代以后的历史,使双方各自产生各自的法律意识。虽然欧洲和日本都是现代化国家,但法律意识并不就当然一样。下面,从另一角度来谈一谈形成现代日本人法律意识的关键时代和社会。更具体地说,我先把中世法跟近世法比较一下,由此而得出结论。也就是说,影响现代日本的传统法律意识是作为从中世到近世的历史过程中发生的很大的社会变化之结果而形成的。
三、中世法和近世法
1.中世时期的法律和国家结构日本的中世国家是以一些社会集团为核心而且国家权力被他们垄断分享的分权的国家。这些社会集团主要是各地武士集团分别有自己的权力,这一般被日本的学者称为“家权力”或者“家支配权”。应该注意的是:当时这种家权力不但不被看成非法的,而且被看成为一种正当的国家权力的组成部分。
在中世时期尤其是镰仓时代,法就是道理。这里说的道理是指平安时代以来在武士阶级生活中逐渐形成的一种武士共有的常识、生活规范,这也是当时社会上一种一般平衡和正义的观点,是当时社会的道德规范。包含这些观点的道理超越由幕府权力制定的法律。这就是中世法的最重要的特点。镰仓幕府在实际审判上很尊重道理,可以说与江户幕府一般的管理型审判的方式完全相反。这些独特的倾向表现在下面几个方面。
(1)“悔返胜于安堵”的法理“悔返”是关于中世时期财产处分的用语,是指已把自己的财产转让给别人以后取消该转让行为。“安堵”是由幕府等具有公权的机关正式确认某人的财产所有权。在中世时期,父亲把他的所领土地转让给儿子,儿子就向幕府附上父亲给他的转让状申请安堵,然后收到幕府发给的“安堵状”。经过这些手续才完成土地的转让。但是,一切手续完成以后,要是父亲后悔(悔返)其转让,又把该土地转让给别人的话,幕府发过的安堵状就无效,作废了。这就是悔返胜于安堵。这是幕府法的原则之一,而镰仓幕府的基本法典《御成败式目》第26条上也有明文规定。父亲对孩子的支配完全属于家集团内部的问题,连幕府权力也不能干涉。
(2)承认“越诉”关于幕府司法制度还有一点是不能忽视的,就是在原则上几乎无限制地允许提出“越诉”。这里所讲的越诉是指不满意判决的败诉人提出上诉的行为。和现在的上诉有些不一样,败诉一次的当事人即使没有新的证据也可以反复地申请上诉。只要败诉人觉得其判决是违反道理,就可以表示反对而要求多次的上诉直到获得胜诉。这样,只要当事人没有自发地接受判决,幕府就无法解决纠纷。这一情况也证明了幕府不得不尊重武士社会的道理,也可以说,幕府尊重审判的主要当事人,即地方领主的独立性。
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