正是秉承着这种所谓价值中立的态度,在第七章中作者分析了一个关于如何处理因通奸引发纠纷的案例(案情摘要:Q(女)与W通奸,丈夫M知道后,多次打骂W并威胁其全家特别是他儿子的生命安全,村委会首先出面调解不成,W愿意支付7000元赔偿费,并要求M私了之后不再威胁自己和家人,M拒绝并继续纠缠威胁W。W提起诉讼,要求M停止威胁和财产侵害。M反诉,索赔"精神和名誉损失"费10000元。法院劝说W,使W接受拘留他的决定;并且用拘留W作为交换条件要求M让步。最后双方达成和解协议。第243—247页),作者认为法官的处理充满地方特色且极富智慧,并认为法官有效地周旋于国家法与习惯法之间,在对这起案件的分析过程中,作者对M给予了一定的同情并对案件的结局给予肯定,“这个结果不太离谱”(第247页)。我们还是从分析这个案子入手。由于传统习惯在M的生活中烙下很深的印记才会对于妻子与他人通奸做出过于极端的反应——他威胁了W家人的生命安全,这无疑反映了在M的心中,他将妻子视为自己的私有财产,如果这是当地习惯的话,那么是谁赋予法院去迁就这样的习惯?按理说,此时的法院正是通过判例打破陋习的时候,但是法院并没有进行这一努力,恰恰相反,法院是在清楚M所作所为的情况下,还一味地安抚M,甚至近乎娇宠,并且做出将W拘留这样一件突破法律底线的行为!这完全远离了其应该遵守的基本的程序正义(这是被作者质疑的大词)。法院最重要的职能之一固然是解决纠纷,但解决纠纷是否就意味着必须和稀泥、必须放弃一些基本准则?在一个正义理念根本没有市场的社会里,法院除了解决纠纷之外还有一个职,能就是要通过案件的审理,告诉人们法治提倡什么,反对什么,什么是正义的,为什么正义,什么是不正义的,为什么不正义,树立现代法治理念,而不是一味地迁就陈规陋习。作者不但对于这样的案件判决过于溢美,甚至由此过高评价了农村中陋习的正面作用,他说“传统和习惯在这里,完全不是如同许多法学家所说的那样,是农民或公民权利意识成长的阻碍;相反,我们看到的是,习惯是权利意识的发展通道之一,甚至是权利获得司法保护所依赖的主要路径。”(第256页)在这起案件中,难道还不足以显示陈规陋习对法治精神的戕害吗?法院不仅不去传播法治理念,反而赋予了乡村社会中某些人对他人进行暴力威胁、恐吓的合法性,并且再一次向人昭示妇女的屈从地位。法院仅仅告诫M说行为过激(第246页),为什么不直接告诉他这是犯罪行为?法院有必要在此屈从于陋习吗?纵观整个案件的处理过程,法官所使用的手段虽然被作者冠以所谓“实践智慧”(第257页)这样的美称,却使我们从中清晰地觉察到中国基层司法中传统政治运作的痕迹,一种在法官中绝不允许出现的权谋的运作。在这起案件中,法官完全可以通过告诉M其行为的严重性来争取更加符合法治要求的结果,但是法官没有这么做。为什么会这样,根据作者的叙述(第246、247页),我们可以推断,法官本身就没有站在法治这一边,而站在M这一边,由此我们可以说,法院根本无需妥协——因为他们自己的脑子里就充满了陋习!作者并没有指出这一点,我甚至有一个不敬的猜测,作者是否也站在M这一边(第247标题下第一段)?
作者在对这起案件的分析中着重论证“习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。”(第263页),这并不错,可是以上述案例来论证这一点恐怕是远远不够的。至于作者在这一章的结语中谈到习惯的改变影响法律的变迁(第263页)更是一个似是而非的观点,因为习惯的改变与法律的变迁不应该是单向的运动而是互动的。依作者对本案的分析,司法在习惯面前几乎无所作为(从法官处理此案时严重违法,非法拘留W来看),那么习惯的改变难道只能而且必须由其他领域完成吗?作者引用美国法律史中人的概念的演变来论证这一说法,而美国法律史恰恰证明了民众对不良惯例的司法挑战最终使他们的法律更加人道,不良的习惯也被加速改变[xiv]。从作者引述的案例中能够感觉到的恰恰是法官行使司法权的不到位(并非受到来自政治的压力,此案基本可以排除外在压力问题)而不是所谓习惯过于强大影响了本案的判决。在中国这个官本位意识渗透于全社会的国度里,习惯势力再强大只要没有官方的干预助威,法官几乎可以不考虑当事人的感受,否则我们如何解释那么大面积枉法现象?如果说习惯势力强大,法院难以完成法治的要求,也往往是因为诸多习惯势力所致:行政部门或者上级司法机关的干涉,或许多法官自身就是习惯势力的奴隶,而且习惯势力真正强大之处恰恰就在于许多法官本身就满脑子的陋习浆糊,毫无法治精神,如此,制定法在法官那里或者在政治运作中就已经被判处死刑了,根本无需作者笔下的习惯法来抵制。因此,作者将制定法与习惯法作此两分,在分析理路上存在着未被整理的混乱问题——至少他不能使用其现有的案例分析得出一个普适性的结论。
三、未必知微,即便知微也未必见著
在第五章的两个案例分析中作者的观察和解释是细致的,对于乡土社会的纠纷解决之道描述得无微不至(第178页以下),但在其中的赡养案描述中我们无法看出乡土社会基层法官有什么过分违背国家法法定程序的做法,并不构成对法治建设的真正损害,况且民法领域案件的审判在程序上本来就有很大的伸缩性,因此他强调“如果不是必须,那也是需要通过许多非规则的手段才能真正得到解决”(第192页),在乡土社会的民事审判中意义不大。因为国家法没有在立法中明确规定的这些法外规则并不是国家法不能容忍的,例如赡养费的支付方式从现金改为实物并不是什么大不了的事儿,这在城市里都有可能发生,作者拿它说事儿未免小题大做(第190—196页)。因此,作者除了给我们展示了一幅乡土社会民事司法过程的细密画般的图景,就民法领域而言,并没有告诉我们乡土社会的法治现状距理想的法治精神有多远。按照作者界定的地方性知识的认识论,所引用的案例是否具有典型的分析意义?即便具有典型的分析意义和解释力,那也只能适用于特定地域、特定文化模式以及有独特文化习俗含义的个体现象或者小规模的类型现象[xv],而不能作泛化的普适性理解。作者一方面强调了这种区际法律冲突(第191页),另一方面又将自己观察结果的分析解释泛化,那么在分析思路和得出结论时自相矛盾也就难以避免。
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