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认真对待苏力——解读《送法下乡》

  作者又一次以乡土社会中一个不轻不重的刑事案例来分析基层法院在解决纠纷过程中,国家法、民间习俗[xvi](作者所谓的民间“法”近乎子虚乌有,除非法可以被认为与自然正义无关)以及个体生命之间的差异和冲突,在“断绝母子关系案”中,作者认为现有的配套制度不足以保证案件中母亲的权利,因此法庭干警才以私人身份作了一个迂回的、与本案争点无关的诉讼建议——而实际上根本没有解决老妇的问题,老妇人担心被儿子虐待的问题依然存在。即使从作者最关注的解决纠纷的角度,本案也是完全失败的(第180页)。作者以赡养案——一个鸡毛蒜皮的民事案例和断绝母子关系案——连纠纷都没有解决(更遑论正义得到昭示)的轻微刑事(实际上也部分地属于民事内容)案例来论证“我因此对某些提高法官的措施——比如说,重新强调并反复强调规则的重要性,强调有法必依、执法必严,将法治作为一种新的意识形态予以灌输以及法官的正规教育——的有效性(而不是其必要性)有很多怀疑”(第192页),可以说是文不对题,甚至在学术上是一种没有法律常识的反逻辑扩张行为。如果说作者上述质疑的那些做法也包含了对法官审理民事案件的期许和要求的话,那么上述作者“有很多怀疑”的这类强调在刑事案件、行政案件中就显得十分重要——我们不能想象一个除了会计算荤油、素油的斤两之外,不知行政诉讼、刑事诉讼为何物的人能够当好法官。作者如果真的要向人们展示基层法院的司法全景就必须不单是分析民事案例,还要分析具有典型性的刑事案例、行政案例,甚至可以说,不了解基层的刑事司法、行政司法,就不可能了解中国司法的真实面貌,作者只需随便找几位来京上访的农民,就能够部分了解基层的行政司法和刑事司法的现状,可是这一重要路径却没有进入作者研究的方法范围,让人遗憾。作者仅仅分析一些无足轻重(这当然是相对而言的)的民事小案例便企图透视整个中国的法治现状,可以说是在回避真正的问题。在第六章中作者又使用具体数据证明他所分析的案件具有代表性,他却依然只举民事案件的数据(第228页),此分析路径及得出的结论很难自圆其说。在私法领域中寻找学术资源用来分析一国之民情、习俗以及私法司法的现状都是没有问题的,但是如果将这种有很大局限性的资源不加节制地过度利用,试图解释越出私法之外的领域甚至全局性的问题时,它的解释力极有可能等于零,甚至是个负数。
  在第六章《纠缠于事实与法律之间》中,作者再次提到秋菊的困惑,并且以类似的断绝母子关系案[xvii]为例,作者硬生生地赋予该案妇女与秋菊同样的困惑,并以此得出结论:“中国基层法官纠缠于格式化的司法与非格式化的现实之间”(第199—200页),这样的论断也许道出了法治的尴尬,但是从上述这一不确定的事实得出这样的结论恐怕是有偏差的,因为如果我们按照第五章的案情叙述,而且作与作者在第六章相反的猜测:这位妇女愿意以虐待罪起诉儿子(愿意并不表明她事先就懂,因此这种可能性不是凭空而是现实存在的,哪怕她对法律一无所知),那么得出的结论与作者的结论可能就会不同甚至完全相反:法治在这里完全可以不尴尬!在本章的第二部分,作者又分析了一个“合伙饲养耕牛”导致合伙人纠纷的案例——一个不需要法官进行“复杂的法律分析”(第204页)的案件,如果不以本案作为分析并得出结论为出发点的话,作者的这一论断可能有一定说服力,因为在民法领域里,确实存在大量事实清楚适用法律简单的案件(这是民事诉讼中简易程序存在的合理性依据),而且不惟中国如此,全世界亦然,这种简单的案例在其他部门法中也都存在,没有什么特别的。作者花那么大的篇幅去论证一个众所周知的公理真是一个巨大的浪费。但是,作者的最主要用意却在于要证明:“此案的判断与法学教授的那种法律知识无关,而与常识有关。”(第204页)从而试图证明格式化的规则之治并非中国百姓所需。尽管作者没有直接指称作法官不需要深厚的法学功底,但他至少暗示了没有深厚法学功底的人也能够做好法官。在接下来的耕牛案分析中,作者的全部目的就是要证明上述见解,认为“此案并不具备合伙所必备的事实”(第210页),作者例举的这起案件中所谓的“搭伙”从案情事实(第201页)上看显然是民法中的隐名合伙行为,但是法官似乎也不知道什么是隐名合伙,作者也没有从这个角度分析,虽然法官对整个案件的分析和作者要得出的结论之间似乎能够成立逻辑关系,然而从司法的应然性角度看,法官对案件的判断恰恰证明了法官法学知识功底不够导致的力不从心,恰恰证明由于法官缺乏“格式化”的能力而产生了“错案”。这可以从作者引用法官询问村民甲的记录中看出来(第207页),而且案件本身的事实和在法律上应当发生的结果也恰恰证明了作者上述结论的轻率。作者这一观点几乎就是一个法学领域反智主义的宣言,在后面第十章中,更是直接提出所谓“一盆水洗脸,一桶水也洗脸”(第359页)这种法学知识过多无用论的观点。任何一个法院每天受理的案件不可能都是高难度、需要法官具备深厚法学功底的案件,但只要有一起高难度的案件,法官隐而不发的法学功底就不会浪费,而且是法官素质中应该具备的基本标准。尤其在判决将涉及人的基本自由、生命等刑事案件时,法学功底尤显重要,在行政诉讼、民事诉讼中,法官的法学功底也同样很重要。


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