[vi] 从某种程度上说,被我称为“亚制度”的东西,在苏力那里——或者说在当地恰恰是货真价实的正式制度,因为按照当地人以及苏力“同情地理解”,我们旁观者所谓的正式制度并不能解决他们的问题,由此苏力质疑普适性的法治是有意义的(尽管我未必同意这种质疑)。
[vii] 在这个问题上强世功先生曾经对作者有过批评,详见《暗夜的穿越者──对<法治及其本土资源>的解读》,载贺照田(编)《学术思想评论》第3辑,辽宁大学出版社,1998年,第341页,注解10
[viii] 参见梁治平编《法律的文化解释》,三联书店,1994年,第146页。
[ix] 同上,第126页:“我始终认为,法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”
[x] 同注12
[xi] 例如,贺卫方 《中国司法管理制度的两个问题》《中国社会科学》1997年第7期;程燎原著《从法制到法治》,1999年,第290页, 等等
[xii]作者这一用词不准确,因为按照中国现行司法体制,基层法院未必就是初审法院,而他本文的主要出发点是要提醒人们不要忽视基层法院的重要性。
[xiii]参见:【美】詹姆斯·安修著,黎建飞译《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年7月第1版,第145、179页。
[xiv] 关于这方面的案例我们可以举出不少,如平林诉美国案(1942年)、贝茨诉小石城案(1957年)参见:《为权益而战》【美】彼得·伊龙斯著,周敦仁等译,上海译文出版社1997年6月第一版;另外,Constitutional Law Cases中列举的
宪法案例有数百个之多,其中有不少案例就是普通公民通过司法挑战改变现状的案例参见http://lawbooksusa.com/cconlaw/
[xv] 同注12
[xvi] 参见北京大学法学院沈岿博士《法律移植论和自由选择的制度实践——读<法治及其本土资源>有感》一文中的精彩分析,但是沈文并未如我直接否定民间法的存在,而是提出什么是民间法的疑问。如果读一读云南人民出版社2000年12月出版的吴思先生的《潜规则:中国历史中的真实游戏》、法国学者于连的《迂回与进入》,再结合我们日常生活中自己以及周围人的行为方式,我们似乎很难讲存在着什么以自然正义为旨归和基础的真正的民间法。也许有人不同意这样的说法,认为是在搞意识形态。但是,如果民间规则不服从公道、公平的基本原则,它有什么资格被称为“法”?从某种程度上说,中国100年来的大部分立法基本上没有吸收传统习俗、民间习惯就是因为传统生活中符合公平、平等、自由的习俗太少,而不是立法者过于理想主义不顾及民间习俗胡乱制定法律,当然,我的这一分析是就整体性而言,脱离实际的零星立法情况总是不可避免的,有时在立法官僚的无知干涉下,甚至问题很多很大也都是存在的,但这不能否定立法很少吸收民间习惯在整体上的正当性。
[xvii] 作者在这里一个小小的事实上的失误是第五章里介绍本案时,猜测该妇女“未必愿意将儿子送入监狱(否则这位妇女为什么只是要求断绝母子关系,而不是指控‘虐待罪’或其他罪?)”(第180)而在这一章则直接指称“同时这位妇女又不希望指控其儿子虐待罪——把儿子送进监狱”(第199),作者对同一个事实作了两次不同的叙述,也许是作者记忆上的误差,但是我个人认为这种误差出现在研究领域里就会出很大问题,由于研究分析内在的逻辑性,事实上的错误(哪怕是一个小小的错误)可能会导致从该事实出发的所有分析都归于无效。实际上,上述页180作者在括号里的问号问得没有道理,因为她既然以断绝母子关系为诉因起诉就说明她根本不懂法律的基本知识,那么她能否知道法律上有一种罪名叫虐待罪就是一个很大的问题,按照常理推断,她更应该是不知道可以起诉儿子虐待罪。
[xviii]在这个问题上,实际上我甚至非常赞同作者的这一质疑,但是他的论据建立在民事案件上诉率下降这一基点上就有问题,而且其质疑过程中关于人们的心理随着社会生活变化这一观点我也赞同,只是这种变化是否足以抵消真实的现状依然是个问题。
[xix] 虽然作者为了增加其观点的说服力而在最后附加了一个《刑事/经济案件一审判决上诉率简析》(第420),但是我认为其分析的不充分性依然没有消除,原因很简单——由于司法不独立和二审终审制本身的原因,上诉率下降无法成为分析司法业绩的根据,尤其在没有其他旁证的情形下。
[xx] 虽然我并不打算在本文得出我自己的结论,但是足以反驳作者观点的论文已经出现。何海波指出:“在行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下,司法独立性和权威性不足,司法能力有限,法院常常把撤诉(动员撤诉)作为个案处理遇到困境时的对策。”(参见何海波:《行政诉讼撤诉考》,《中外法学》2001/2,页141)尽管何海波所研究的是行政法领域的司法状况,但是有谁能够说在民事司法领域里就一定不普遍呢?我们当然可以认为行政法具有的特殊性使得它与民事司法领域差异较大,后者上诉率下降可能与行政性干预关系不大。如果这样的观点能够成立,那么作者用民事司法的状况来概括整体司法就更不合适了。