其次，波斯纳还批判了哈贝马斯的交往理性的非现实性。因为，上述的哈贝马斯的商谈是有着严格条件的，只有符合一定的标准，商谈才能进行并产生共识，而这些条件是不可能总能实现的，尤其在政治领域中，理想型的商谈更是难以实现。人们总是会用各种各样的手段去影响商谈中各方的力量对比，而实际上这种力量的对比正是商谈达成结果的必要条件，没有这些条件，没有人会主动的做出让步，人们总是在互利的同时希求自己利益最大化，这就是实实在在的理性。哈贝马斯的理性在现实中不会得到贯彻，只要信息是不完备的，信息的获取是有成本的，那么，机会主义行为就不会绝迹，而只要有一个机会主义行为发生，整个商谈规则就会受到破坏，人们至多凭着一种随时可能动摇的信念去与他人商谈，一旦发现“有情况”，就也会采取机会主义行为，相信“吃亏便是福”的人总是少数。波斯纳说“当它适用于法律时，这种‘交谈式’方法和约束它的一致性和可理解的调整的限制留下了很大的空白地带”。在现实的冲突中，首先，“道不同不相与谋”，冲突各方不一定会愿意参加商谈，尤其一方占有绝对的优势时，有谁会接受“元旦公告”，划江而治。强者只会发表“新年文告”，“宜将剩勇追余寇”。而且，谁有商谈资格也是很大的问题，从历史和现实看，发言权总是被争夺的对象。这边商谈进行得热火朝天，而与之利害相关的群体却没有权利参加商谈（有时美其名曰代表、忽视）。其次，在商谈中，能否真正的互相理解何尝不是一个问题，没有限制、不断的反复、可以修正这些商谈的条件不能保证就必然能达到正确的理解。理解之不成，更弗论达成共识了。
　　
　　再次，波斯纳批评哈贝马斯具有社群主义（社会主义）倾向。 哈贝马斯作为法兰克福学派的新一代掌门人，自然会继承其先辈的光荣传统，况且德国的思想界从来是社会主义倾向严重的。哈贝马斯后期发生的所谓的“自由主义转向”不过是从原来的左派立场向右边做了一些调整而已。哈贝马斯如此的执著于共识，其实就是社群主义倾向的表现。在波斯纳看来，共识的有无并不是很重要的事，尽管波斯纳承认法官总是非常的重视共识，但法官在社会需要变革的时候，可以放弃既存的共识，采取积极的行动，而不必唯“共识”马首是瞻。哈贝马斯提出的交往行动理论如前所述是以严格的条件为基础的，对这些条件实现可能性的乐观态度是社群主义者才有的，尤其参加者的积极、自律、和平、有根有据、“讲道理”、有交往理性正是社群主义者设想的社群成员具有的品格。社群主义的这种成员资格的限定潜藏着很大的危机，因为，在现实中，有不少人——如果不是绝大多数的话——并不是这种理想类型的，这就会发生如何使他们具有资格的问题，监护理论就会应运而生，国家社会主义不是这样兴起的吗？人民从此不用负责（由此获得了另一种自由），因为有善良的监护人为人民操劳一切。
　　

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