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他山之玉,可以攻石——读《普通法的历史基础》

  
  虽然如此,半清晰半模糊的法治意识却早已深入民众,“在当时任何人都能领会的完全不是法律实体,而是一种某些人做某些事情的平常的安排。”(页247)这充分说明了当时(15、16世纪)法治观念已经润物细无声地进入大众生活,并逐渐内化到他们的心灵中,法治开始成为一种生活方式。
  
  英国民众之所以有这么高的“政治觉悟”,原因是多方面的,除了大部分判决公正这个因素之外,司法制度本身的谨慎和循序渐进的改革恐怕在安抚受到不正义判决者的民心上,起到很大作用。
  
  如所周知,衡平法即因弥补普通法不能实现最大限度正义而产生,普通法所要求的诉讼原告提起诉讼的标的最低是40先令,这在英国几百年中相当于一般人一年的收入,同时诉讼成本很高,在亨利三世时达到标的的1/4至1/3,而且诉讼文书要用拉丁文书写,这对于大部分属于文盲的民众而言,诉讼难度极大。臣民的权利受到了来自法律本身迂腐性的威胁,于是13世纪衡平法即应运而生,它灵活简便,不需要令状,轻形式而重实质,它的法律理念中表明将救济一切普通法难以救济的权利,同时还救济普通法难以完全救济之权利。它以良心和公平、正义为基本理念,以判例为体现方式。被密尔松誉为“英国人对人类法律思想最惊人的贡献”(页82)
  
  对于普通法漏洞的弥补当然不仅仅局限于衡平法的介入,循序渐进的司法改革也是很重要的方式。例如,15、16世纪,由于生活社会的多样,诉讼的逐渐复杂化,原先的“口头抗辩制度由于不堪重负而崩溃了”(页69),取而代之的是书面抗辩制度。另外,诉讼的复杂化也使各个法院的判决会出现更多的错误,于是,1585年,英国成立了理财法院,“这是立法方面的一项巨大转折,它使两个法院[11]的法庭都能够对对方审判中的错误有效地行使管辖权。”(页393)从这里我们可以看到英国司法制度的不断演变过程,这种过程必然依托于现实的需要,耶林说:“目的是所有法律的创造者”,可谓此言不虚。
  
  在这些法律的变革中,法律家们起到了很大的作用,其中法官和律师们都起到了各自的作用。在英国历史上,有一批杰出的法律家,如早期的格兰威尔、布雷克顿、利特尔顿、福特斯库、杰曼、科克、培根、塞尔登、海尔、曼斯菲尔德、布莱克斯通、边沁、奥斯丁、梅因、波洛克和梅特兰等等。他们多数是法官,从某种程度上说,长期的司法审判经验和理性化研究以及遵循先例的普通法特征,使得他们的努力(著作及成功的判例)成为普通法的塑造者。有的法官更是自由战士,1608年在科克和詹姆斯一世之间的争论已经成为法律史上脍炙人口的篇章。实际上,许多律师由于职业的原因,也使得他们对英国法的形成立下汗马功劳。普通法的令状制度迫使律师们不得不精心研究各种案件的性质,对案件作出也许他们自己都觉得无聊的分类,而这恰恰促成了普通法的理性化发展。最典型的例子就是区分清偿债务之诉和返还被非法占有的动产之诉,[12]密尔松指出:“这一发展是引人注目的,通过在审判中引入理性的推理过程和与之相适应的、由做出某种答辩的可能性来取代古老的概括否认,使法律得以在这样的基础上产生了出来。”(页292)这里所谓的法律应当就是指理性化而非纯粹判例性质的法律原则。
  
  正是这些法律家们的共同努力使得英国普通法不断向前发展而从来没有出现断层,甚至在它面临17世纪大动荡的情况下,都能安然度劫。同时,法律制度的延续成为社会最好的稳定器、安全阀。在这一点上,美国也继承了英国的传统,现在他们甚至做得更加出色。


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