上诉争论的第二个问题是,欧共体与哥伦比亚等四国“香蕉框架协定”(BFA)的关税配额再分配规则是否符合GATT第13条不歧视原则?上诉机关回答说:“162。关于BFA(香蕉框架协定)的关税配额再分配规则是否符合GATTl994第13条第1款(不歧视)。按该再分配规则,已分配给BFA某国的那份关税配额分额用不完时,经BFA各国联合请求,可以再分配给其他BFA国家。这种再分配规则允许排除将未用完份额分配给非BFA的香蕉供货国。这样,从BFA国家进口与从其他(WTO)成员方进口就并不“同样地”受限制了。因此我们认为,专家组裁定BFA对关税配额的再分配规则不符合GATTl994第13条第1款的要求,是正确的。再者,将未用完的关税配额份额只再分配给其他BFA各国,而不分给其他非BFA的香蕉供货国,并未达到“尽可能接近若无限制时各成员方预期可得的份额”。因此,BFA对关税限额的再分配规则也不符合GATTl994第13条第2款的引言。”⑥
(三) 经营人(Operator)作为“服务提供人”的介入
在“第三次香蕉案”中还讨论了欧共体有关关税配额第404/93和1442/93号法规中,在配额分配中扮演重要角色的Operator(经营人)的法律地位,他们是否属《服务贸易总协定》(GATS)中的“服务提供人”,因而欧共体的进出口许可制度要受到GATS第2条(最惠国)和第17条(国民待遇)的约束?等新问题。
该案专家组与上诉机构均认为,欧共体法规里的Operator是作进出口以及货物进口后批发零售生意的商家,当然属于GATS的“服务提供人”。对于“GATS是否与GATTl994交叉重叠,或者说这两个协定是否相互排斥”问题,专家组裁决说:“…不能毫无道理地把某项措施排除在GATS定义的规定之外。GATS的范围包括了任何措施,只要该措施影响了一项服务的提供,不论该措施是直接管着服务的提供,或者它规定的是其他事项但影响了服务贸易。”据此,专家组认为:“因此,我们裁定:毫无道理地把欧共体香蕉进口许可制度内的措施排除出GATS范围,是没有法律根据的。”
上诉机关在肯定专家组上述裁决的同时,更进一步论述说:“GATS并没想处理与GATTl994同样的标的物,它想处理的是GATTl994所未包括的标的物,即服务贸易。因此GATS适用于服务的提供,除其他外,它为服务与服务提供人规定了最惠国与国民待遇。考虑到这两个协定各有其适用范围,它们是否可交叠,要看所涉措施的性质。有些措施当其作为货物而影响货物贸易时,你会发现是完全属于GATTl994范围。有些措施,你会发现当其作为服务而影响服务提供时,则纯属GATS范围。但是也还有第三类措施,你会发现它落入GATTl994和GATS两者的范围。这是些涉及到某种货物的服务,或者连结着某种货物的服务提供。在所有这第三类的情况下,对该措施都要按GATTl994和GATS的规定来仔细考虑。虽然对同一措施从两个协定来考查,但根据各个协定所审核的特定侧面是不同的。按GATTl994考查的焦点集中在该措施如何影响所涉货物的,而按GATS考查的焦点集中在该措施是如何影响服务或服务提供人。影响对某种货物提供服务的措施是按GATTl994,或者按GATS,还是按两者一起来考查,只能在个案基础上做出确定。这也是上诉机关在“加拿大期刊案”做出的结论。”⑦据此,上诉机关同意专家组关于对欧共体香蕉许可制度应按GATTl944和GATS合并审理,对某些措施按两个协定交叠适用的看法。这样,GATS第2条和第17条也进入了WTO进出口许可制度实体规则的行列。
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