担保法第
五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。” 此诉讼的性质,属于对人诉讼,应以抵押人为被告,是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议,当然适用诉讼程序。而按照
合同法第
二百八十六条的规定,承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”。很显然，这种规定的意图是要改变
担保法规定的抵押权行使方式,由当事人直接向法院申请执行抵押权，最大限度地降低当事人的诉讼成本，提高诉讼效率。但是，民事诉讼中的执行是仅仅针对已经生效的民事判决书、裁定书、调解书；具有财产内容的刑事判决书、裁定书；依法设立的仲裁机构的裁决书；公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。而对于“申请法院拍卖”不属于执行的范畴，目前，人民法院对此类案件一般都要求转为诉讼，否则不予受理。基于实体法与程序法不协调的现象，笔者认为，在民诉法专门对此做出相应的规定之前,应当准用民诉法的督促程序。法定抵押权人向法院申请支付,法院受理申请后,应当通知发包人，发包人拒绝支付，并就法定抵押权及债权债务没有提出异议的,人民法院即可对法定抵押标的物进行拍卖，否则，即可转入诉讼程序。
（作者简介：杨连专 河南科技大学法律系副教授 法学硕士 ）
【参考文献】[1] 江平主编《
中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社 ，1999年版，第223页 [2] 曹诗权 《对
合同法第
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合同法第
286条权利性质及适用》载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001第24卷第3期 。陈小君《对
合同法第
286条之解释与适用》载《法制日报》2000年10月22日 [4] 梁慧星《
合同法第
286条权利性质及适用》载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001第24卷第3期
