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论国际强行法的定义及其识别标准

  (二)由谁来识别与适用国际强行法
  在1966年4月举行的拉格尼西(Lagonissi,希腊)国际法研讨会上,与会学者对由谁来识别国际强行法这个问题产生了分歧,归纳起来主要有三种意见:其一是主张由司法机构来识别国际强行法,即授权给法官对某项国际法规则是否属于国际强行法系加以认定;其二是对前一咱主张提出反对意见;第三种主张或是反对由国家自身来识别,或是主张以其他方式来确定国际强行法。
  1.由司法机构加以识别的主张
  在本届研讨会上,持这种观点的学者为数不是很多。苏伊教授认为,在所有国内法律体系中,都存在着尚未以明确规则系统阐述的强行法(或称公共秩序)。这一任务留给了法官从作为整体的法律体系中进行推导。如国国内法上是这样,那么,在国际法这一更为不成熟的法律秩序中,这种情况就更加不明确。人们所能做的一切,就是象国际法委员会那样对国际强行法予以列举。鉴于强行法在国内法上的情况,苏伊认为,在国际法上,司法方式也是识别国际强行法的最好方式,并且只有法官才能推导出与具体情况有关的强行法。
  鲁达赞同苏伊的观点,不过有所保留。他的见解是:裁判是最令人满意的识别方法,但它不是唯一的。
  2.反对由司法机构加以识别的主张
  与会学者对上述苏伊的主张持有异议的占大多数,反对的观点中又主要分为两点:一种是从一般意义上提出反对意见。如匈牙利学者乌斯特(Ustor)认为,苏伊关于强行法只能由司法方式才能确定的主张具有某种局限性。童金教授也不同意苏伊的如下主张,即:给强行法概念下定义并非易事,因而在特殊情况下,只有法官才能认定某项规则是否属于强行法。童金认为,苏伊的这一态度不但没有、反而延缓了对问题的解决,因为人们并不清楚法官们是如何识别强行法原则的。除非承认法官可以创造法律,因而有必要形成某种标准,但无论如何,就国际法院来讲,是不存在这种情况的。
  另一种是从国际法院强制管辖权这一角度提出反对意见。如希腊的特内凯兹(Tenekides)教授认为,授权给法官以相当主观的方式来确定哪些规则属于强行法,这就是自由裁量权的转移,它将导致各国规避(国际法院)强制管辖权倾向的增长。加纳的阿萨莫阿(Asamoah)先生的观点是:将强行法规则的识别与运用唯一限定于法院是没有理由的。实际上,这将进一步阻碍对(国际法院)强制管辖权的接受。法国的维拉利(Virally)教授强调了为确定强行法内容而设计出适当标准的必要性。他认为,由于强行法的概念是高度政治性的,所以那种认为国家会同意把这一识别工作授权给法官来做是非常靠不住的。与此相比,国家却更容易接受(国际法院的)强制管辖权,因为它们事先就知道法官在行使该项管辖权时,将予以适用的标准和尺度是什么。


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