立法看起来是周全而清楚明白的，可是针对不断发展变化的社会经济生活来说，其总是滞后的。所以在司法实践中总要对某些问题发生争议。如对权利的放弃是否可以适用默示，超过诉讼时效的债务的重新确认是否适用默示，债权债务的转移是否适用默示，无权处分他人财物，他人知道的情况下，没有表示同意还是反对，是否构成默示等等。对这些问题如何探询一条正确的处理路径，作为司法者只能沿着立法者的轨迹，本着司法正义的原则，去平衡各方的利益。
前面我们已经对立法本意有了一个较为全面的了解，现在我们具体的分析在司法实践存在的问题。
1、对权利的放弃是否可以适用默示。有这样一个案件，甲与乙之间签订了一个鱼塘承包合同，合同到期后，甲没有征求乙的意见，公开招标，乙也参与了招标，结果丙中标。甲与丙签订承包合同后，乙起诉法院主张其优先承包权。那么乙的主张是否成立呢？本案涉及的问题有两个，一个是法定的权利是否相对方有征询义务，一个是对于法定的权利是否可以适用默示放弃。很明显，乙方有法定的权利即优先承包权，甲方应该对于乙方有征询义务，然而该征询义务的行使是在乙没有放弃优先承包权，并且甲已经确定了承包人所承包的条件的情况下的，在甲没有确定承包人所应承包的条件下，甲是没有条件履行义务的。如果在这种条件下履行义务实际上是没有履行。对于法定的权利是可以明示放弃的，这毫无疑问。而对于是否可以默示放弃有几种不同的意见，一种认为是不可以的，因为权利是法定的，在实践中存在当事人不知道的情况，对此适用默示放弃不利于保护当事人的利益。一种认为对权利应该分类，如是当事人之间约定的适用默示，如是法定的，不适用默示。我们认为不管是约定的权利还是法定的权利的放弃均适用默示，只是这种默示应该是默示中的积极的行为，而不是消极的行为。我们知道默示的积极行为实际上是意思表示人的一种意思表示，如果意思表示人以其行为表示了其放弃的意思，我们还认为其没有作出放弃的意思表示，那不是自欺欺人。诚然存在意思表示人并不知其享有法定的权利的情况，但是这也是误解的情形，而不能说其没有作出法律行为。对于默示的消极行为来说，因为其没有意思表示，而法定的权利一般都给予了期限，所以在这期限内如果其没有明示放弃或默示的积极行为表示放弃，都不能认定其放弃。在实际中值得斟酌的是默示的积极行为的认定问题，一般来说默示的积极行为所反映出的意思表示的放弃，应该是显而易见的，而不是模糊不定的，如是模糊不定，其意思表示本身也是难以肯定的，就无法判明，从而无法认定意思表示人放弃了权利。比如甲死亡后，其子乙知道后离家出走。我们是无法从乙离家出走的行为中认定其是放弃继承的积极行为，因为其离家出走的行为含有多种可能性，我们只能认定其没有作出意思表示。然而如果其子乙在甲死亡后，主持分配甲的财产而没有给自己分配，我们可以据此认为其放弃了遗产的继承权。从以上的分析中我们可以知道对乙主张优先权一案的处理，乙在承包合同届满后，积极地参与了甲组织的投标活动，将自己处于一般投保人的地位，实际上是以默示的积极行为放弃了优先承包权，其主张不能得到支持。
2、超过诉讼时效的债务的重新确认是否适用默示。所说超过诉讼时效的债务的重新确认是指根据法复（1997）4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》和法释（1997）7号《
关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的两个司法解释的规定，债务人对超过诉讼时效期间的债务的确认。从立法精神上看，对于超过诉讼时效期间的债务的确认是以成立了新的权利义务关系为理由的，既然按照新的权利义务的关系的成立方式来处理这类问题，那么是否适用于默示呢？有这样一个案件，甲欠乙500元，约定于1997年10月还，可过了诉讼时效期间后，甲也没有向乙追收过。在2000年3月，甲偿还了乙100元。乙据此为由于2000年12月诉讼甲，要求甲偿还剩下的400元。从最高人民法院的司法解释的适用来说，均针对的是双方形成了书面的协议，从法理上说，这是明示的范畴，在法律没有明确规定必须是书面协议的情况下，也适用于语言的明确表示。但是否适用于默示的积极行为的意思表示呢？其实适用与不适用对此结果均无多大的关系。从适用的角度来说，虽然默示的积极行为的意思表示是含表示行为与内心意思为一体的，但是我们不能说甲偿还了乙一百元的积极行为，就认定甲有继续偿还给乙剩下的四百元的意思表示。也就是说甲偿还给乙一百元的积极行为只能说明甲与乙对这一百元达成了新的协议，而不能说明甲与乙对剩下的四百元都达成了新的协议。从不适用的角度来说，甲与乙之间的债权债务关系已超过诉讼时效，属于自然的债权债务关系，对于自然债权债务关系要消灭的，属于债务人的自愿行为，所以甲偿还给乙的一百元的行为是一种自愿行为，对这种自愿行为只有行为后的保持力，而无扩张力。乙的主张不能得到支持。从上的分析中我们知道，虽然不同的路径所得到的结果是一样的，但第一种意见是较为充分的，而且也比较符合立法的本意和趋势，我们倾向这种意见。
