对证据的争议，主要涉及的问题是法官认定证据活动的性质。依据马克思的观点，自然（客观存在）只要经过了人的实践活动就不再是纯粹的，从这个意义上说，任何证据只要经过人的调查，包括法院和其他机关或者个人的调查，就成为社会事实的一种了，正是在这一意义上，我们说所有的文化都是人类自身建构起来的，无论是有意识的还是无意识的。28 这里我们不拟从这一角度讨论，我们将从司法机关活动的性质进行讨论。与其他裁判机构或者个人相比，司法权的性质是事后性，中立性，应急性和权威性等。29 司法活动是一种实践性的活动，依据亚里斯多德关于知识的分类，它属于实践理性。30 与其他的实践理性相比，司法的特殊性在于，它是关涉到他人命运的实践，他处理的是已经被破坏了的常规化的人际关系，小范围内的社会秩序出现了某种不整合的、甚至是紊乱的状态，无论作出何种判决，都会涉及到当事人的利益分配，包括生命、财产、自由等等人权。可见，司法处理的都是对当事人重要的或者是比较重要的利益。另一方面，与其他实践技艺（craft）相比，司法的另外一个特点是，它必须通过调查证据作出判断，决定当事人在诉讼中的命运。31 卡西尔在叙述历史学家的任务时写到：
　　“从某种意义上上说，历史学家与其说是一个科学家不如说是一个语言学家。……历史学家所寻找的毋宁是一个旧时代的精神的物化。他在法律和法令、宪章和法案、社会制度和政治机构、宗教习俗和仪式中寻求共同精神。对真正的历史学家来说，这样的材料不是僵化的事实而是活的形式。历史就是力图把所有这样零乱的东西，把过去的杂乱无章的支梢末节熔合在一起，浇注成新的样态。”32
　　实际上，法官的活动与历史学家的活动非常类似，因为法官活动的事后性，法官要处理的事实都发生在过去，法官要做的就是在大多数的案件事实和过程中，依据法律关于证据的规定和实体法构成要件的要求，梳理和建构起一整套符合法律规定的，又为自己确信的事实，据此作出判决。法官和历史学家一样，都要从事件中梳爬“关键性”事实，如果说大部分历史学家和历史的书写者是为了根据这些事实的选择结果，建立起大事件因果关系，赋予历史以某种延续感甚至规律感，那么法官的工作目的就在于建立起“事物的法律秩序”，将事物归纳到一种新的人文秩序之中，并重新建立起事物的社会意义及法律意义。而且，与历史学家描述的历史事件的等级一样，法官也要建立不同事件之间的等级秩序，比如关键事实与非关键事实。
　　柯亨比较了科学家和律师在利用“象征建构”（symbolic constructive）方面的差别，因为有重大的不同，他们的差异不在于他们使用的事实，而在于他们使用的性质。对科学家而言，他们将事实转化为符合直接感官结果的命题或主张，他们寻求的结果是建立可靠的“事实”判断，而律师处理的事实与人际关系，其目的是将“应然的”或者“规范的”观念强加于事实之上，他使用的象征符号虽然是事实，但是这种事实确是经过价值转换的，这些证据是目的性（incentive）和评价性的，它们不是单纯发现事实的工具，而是秩序和创造的产物。律师寻找它们的目的不在于发现自然的秘密，而在于改变或者维持某种人际关系。33 正是在这一意义上，吉尔兹指出，事实的“法律”面相并不是一系列限定的规范、规则、原则或者法官可以用作判案依据的任何东西，而是想象真实（着重号系引者所加）的独特方式的一部分。从根本上说，法律所关注的并不是过去的事情（what happened），而是现在发生的事情或会发生的事情（what happens）。34 法官想象真实的目的在于，与历史学家一样，法官面对的实际上都是发生在过去的事实，他们都不可能完全回溯事物发生的本来面目，因为案件事实都处于历史性的时间中，而在纠纷的解决过程中，法官必须要将过去的主要事实一一再现。但是，如果我们不是那么痴迷于人的认识能力的话，我们必须承认人的理性和能力的边界。除了上帝以外，谁能够原原本本地回溯事实呢？当事人在案件发生时，往往缺少收集证据的能力和手段，更何况当事人还有切身利益在里面。所谓的客观证据始终只是一种乌托邦，一个梦想，因为证据的采信其实是一个社会的解释、阐发乃至建构的过程，甚至是各种利益、权力以及意识形态斗争的过程。其间可能会夹杂证据收集者和判断者的偏见、意志和情感等极不确定和稳定的因素在内。添附、删减、遗漏甚至伪造证据的可能性，事实从来就没有发声的机会，它们只凝固在文字或者物品中。极端地说，自然证据从来就没有存在过，证据从来都是社会性的，烙上了人的活动的深深印迹。从这个角度看，法律的可预期性也只是相对的，在没有纠纷时，法律可能会默默地为当事人的活动提供一种解释框架和意义支撑，支持着当事人的预期，但是在发生纠纷时，因为证据认定的困难，当事人的预期可能也象“沙滩上的面孔”一般转瞬即逝。以本案为例，如果事实上被告确实向原告借了钱，而且写了欠条，那么法院依据鉴定结论否认了这一事实的话，原告在借钱给被告时的稳定预期就会被破坏无疑。如果被告没有借钱，而法官依据鉴定结论判决其还款的话，被告对法律的预期也遭到了破坏，因为对
　　
　　他而言，他对法律保护其财产的预期落空了。我们也可以从另外一个角度看，这种案件事实上也为当事人以及社会上其他不特定的人确立了新的行为预期，就是在以后在类似的案件中，一定要获得容易被法律认可的、真伪清晰可辨的证据，因为法院对证据的认定，必须按照诉讼法规定的几种证据类型来认定。并不是说在这种情况下，法律不保护当事人，而是因为出于对治理连续性的考虑。这至少包含两方面的因素。一是降低法院的司法成本。因为如果法院通过艰苦的查证，证明了事实的真相，作出了事实上公正的判决，但是这种判决可能会产生使当事人乃至社会不重视收集证据的效应，如此一来，在以后类似的案件中，法院又不能不根据以前的判例，耗费很大成本查证事实。二是维护法院的权威。因为法院不可能保证在每一个类似的案件中，都能够获得正确的结果，从而有损法院的威严。与其如此，不如把责任转移给当事人。
　　在英美国家，诉讼法实践确立了一种法律真实。如在刑事司法中确定“排除合理怀疑”的证明标准（我国的标准是“犯罪事实清楚，证据确实充分”）。事实上，即使在强调司法以事实为依据的中国，法律上的真实与自然真实的区别仍然很大。最为明显的例子是视为和推定这些法律技术的适用。视为是指在法律上，某条法律规范适用于a事项，b事项与a事项相冲突或者不一致，但是法律规定对b事项适用a事项的法律后果的一种法律拟制。视为规范是强制性的，当事人在以视为规范为请求权基础时，当事人不仅免除了举证责任，而且还不能被反证推翻。视为规范与准用规范的区别在于，视为规范实际上是直接适用法律。而准用规范则是首先适用准用规范，再适用由准用指引的规范。这一过程实际上适用了两个法律规范。在视为规范中，法律直接规定了某种真实状态，而不论当事人的具体情况，比如当事人在收到货物后的某些不作为，直接视为当事人已经表示接受，当事人不得再对货物的质量提出异议。推定则是指法律根据某种事实的表现，确认该事实为真实的一种法律拟制。推定是法律上确认法律真实的一种手段。当某种事实或者状态出现时，法律就建构一种法律上的事实，并产生相应的法律后果。法律上推定的事实一般都是案件真实常常都处于幽暗不明、难以查清的。如对两人同时遇难，又不能证明其死亡的时间的，一些国家的法律就推定同时死亡，或者推定长辈先死亡宣告失踪和宣告死亡。这同样也是法律对失踪和死亡的的一种推定。在法律做了推定的情况下，只要出现了法律规定的事实或者状态，当事人就无需负举证责任，直接可以依据法律推定规范为请求权基础。如果对这一事实没有作出规定，当事人就需要承担举证责任。如果没有举证或者举证没有被采信，那么当事人就需要承担败诉的责任。可见，推定是立法者对某些经常难以查清的案件所规定的一种法律真实，它实际上分担了当事人的举证责任。推定的意义也在于，它对司法实践中大量出现的、典型的事实真伪难辨的案件，在法律上依据事实的表象确认法律上的真实，这样就可以减少纠纷的发生，也减轻了当事人的举证成本。但是，因为推定涉及到各当事人之间利益的分配，推定的结果实际上是对原有的利益格局的调整，因此，法律要推定哪些事实和状态是非常慎重的。需要指出，由于推定实际上是法律上对真实事实的一种假设，它只是一种法律上的事实，而不是自然真实。因此，它不能与真实事实对抗。如果在适用法律的推定作出裁判以后，当事人又举出证据，推翻了法律推定的事实，那么原裁判就应当经过法律程序予以撤销。35 可见，视为与推定是法律对自然真实的直接侵入和“殖民”（借用哈贝马斯的“系统对生活世界的殖民”一语），生活事实在法律上可能成为虚假的或者为法律所不认可。这种法律事实比诉讼中的事实更加社会化，更加虚幻化，这种法律真实与生活事实的交织也许是现代“多重现实”的表现之一，虽然法律还不具有象网络一样的直接构建现实的能力。

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