五 迈向对话的司法？
哈贝马斯有感于现代社会中组织和金钱对生活意义的戕害，提出了一种“理想的言辞情景” ，它包括四方面的要素（validity claims）：即言辞的意义可以理解（comprehensive claim）；命题的内容是真实的（truth claim）;言辞的行动是正当的（rightness claim）；对话者的内容是真诚的（truthfulness claim）。36 在司法过程中，对抗制实际上体现了这一努力，它的目的是在诉讼过程中，实现当事人之间、当事人与法官之间的沟通，从而达成案件解决结果的共识。对司法而言，这四个要件中，最重要的是证据问题。因为在事实清楚以后，对适用法律更容易达成共识。
黑格尔曾经列举过客观性的三种意义，即：1、外在事物的意义，以示有别于只是主观的、意谓的或梦想的东西。2、为康德所确认的意义，指普遍性与必然性，以示有别于我们感觉的偶然、特殊和主观的东西。3、思想者所把握的事物自身，以示有别于只是我们的思想，与事物的实质或事物的自身有区别的主观思想。37 现在，当人们谈“客观性”时，多少是指主体间性（inter-subjectivity）。在哈贝马斯看来，真理是一种“合理的共识”（rational consensus），在“理想的言辞情景”（ideal speech situation）下，人们能够达成共识。38 现在我们来看在本案中，是否可以求得这种主体间性或者共识。
本案的双方当事人的诉讼争议基本上是对事实的争议，而双方的这种争议是无法调和的，如果原告承认这张欠条是伪造的，就完全可能触犯
刑法。在本案中，检察机关和公安局的介入就说明了这一点，而在检察机关和公安局介入后，原告承认了这张欠条是他自己伪造的。顺便说一句，在再审的庭审笔录中，记下了这样一段：原告推翻了承认自己伪造的陈述，并坚持说他之所以要说是自己伪造的，是因为检察机关对他进行了刑讯逼供。检察机关的答复是：“原告讲我们打了他，不是事实。你讲我们刑讯逼供，要提供证据，不能诬告。”又是一个“提供证据”！而原告之所以能够在坐了8个月牢以后出来，也主要是因为有一份与公安机关据以拘捕的鉴定结论完全不同的鉴定。对被告而言，承认自己写了这张欠条就意味着承担4万多的债务，因此被告绝对不遗余力地否认。我们在庭审笔录中看到，原告与被告之间的辩论纯粹是一种日常生活中的争论，法律对他们而言，只是一种因为案件解决的特定地点而出现的背景知识。在上诉书中，被告极力要说明他欠原告这么多款是多么不可能和荒谬：原告当时的经济状况已经极其惨淡，他所承包的工厂穷到了什么地步：连食堂用的酱油都没有钱买，还要赊帐，原告还因为经济窘迫，向被告借了300元钱，有欠条为证。原告怎么可能借这么多钱给他？“就是再好的朋友也不可能。”被告的逻辑是日常生活经验，如原告的穷困，一般人对朋友的“好”的局限，以及人际关系的亲疏远近等等。但是在法律上这些情理中非常自然而然的事情并不能证明被告没有借原告的钱，因此法官关注的只是被告有没有在欠条上签过字，整个庭审都是围绕这一问题展开的，至于原告当时的经济状况等则因为与法律无关而没有列在考虑之列。依据举证责任的一般规则，当原告提出一个肯定性事实后，如果被告完全推翻，那么被告往往得负举证责任。但是这其实又是将法官的难题推给了被告。被告的生活逻辑在法庭中没有发挥作用时，当法官问：“被告，我再问你，欠条上‘是实，谭某’是不是你写的？”时，被告已经无能为力了，只好说：“我自己无法确定，申请鉴定。”被告从坚决否认到说“无法确定”这一变化过程中，多少包含着对司法机制的无奈和失望。对法官而言，依据我国民事诉讼法第72条、第125条的规定，是否需要鉴定或重新鉴定，完全由法院决定。另外依据最高法院
关于民事诉讼法的司法解释第
73条的规定，鉴定属于法院依职权收集、调查的证据范围。很多学者主张我国应该引进鉴定人证人制度，对鉴定争议不大的案件而言，对鉴定人当庭质证的作用确实很大，它能够使当事人信服法院对证据的认定。如果鉴定结论不一致，实际上更不利于当事人对法院证据认定的信服度。当然，我们不是反对鉴定人证人制度，主张一种暗箱操作，而只是想表明，无论多么精巧的制度设计，如果科技的力量不能保障证据认定的完全正确，其功效都是有限度的。在法官、两造当事人对证据的认定达不成合意的情况下，要获得司法中的客观性是困难的，虽然这种客观性在案卷中得以被展示，被想象。在一次成功的调解中，基本上符合上文哈氏所说的四个要素，但是在调解不成功，只能以判决解决争端时，当事人之间的这种对话实际上是不太可能达到这种“理想情景”的。在本案中，事实的幽暗决定了当事人之间的陈述的不可通约和不可交流，这进一步影响了当事人陈述的正当性和真诚性，在这里，交流发生了巨大的障碍，无论是在当事人之间，还是在当事人与法官之间。也许司法最高的理想是实现一种对话和交流，在这一过程中，通过当事人和法官之间的沟通理性（communicative ration），使诉讼以合意与不是暴力解决，但迄今为止，这一理想对于司法而言仍然是遥不可及的。一个主要原因是，现代司法追求的超越性使它与日常理性保持着深严的距离，甚至堵塞了健全的日常理性进入司法的有效途径。
建立在对话基础上的司法还与民事诉讼的目的有关。民事诉讼的目的，历来有三种看法。一种看法认为，民事诉讼的目的是保护当事人的权利，因为国家为了禁止私力救济，承担起了保护私人权利的作用，民事诉讼就是为了这一目的设计的制度。在这种诉讼中，当事人取得了完全的优越地位，是决定诉讼中的一切的主人。1806年的《法国民事诉讼法》是这种观点的代表。但是当事人支配诉讼又会造成诉讼迟延。另一种看法是认为民事诉讼仅仅保护私人权利是不对的，它还必须维持整个司法秩序。基于此，职权主义在民事诉讼中开始抬头。1895年的《奥地利
民事诉讼法》为其代表。第三种看法是晚近非常流行的学说，即认为民事诉讼的目的在于解决纠纷，而不是以国家权力去制裁民事主体，更不能把国家的审判权力作为
民事诉讼法的基点。日本二战以前采取的是德国式的司法秩序维护主张，在战后受新
宪法中的民主思想影响，被誉为“日本民事诉讼法学之父”的兼子一提出，民事诉讼应当以解决纠纷为目的，他从考察罗马法入手，认为民事诉讼的出发点和目的不是从先有的权利出发确认当事人之间的权利义务关系，而是解决当事人之间活生生的纠纷。因为在罗马法的制度中，是先有纠纷解决的机制，然后才发展出确保私人权利的实体法的。这种理论争议的意义不是太大，问题是，在纠纷解决的过程中，有时候可以实现这三个目标，但是有时候一个目标都很难实现，比如在这种事实幽暗的情况下。本文中所列举的案件与学者常常举的甲借了乙100元钱，但是又没有证据的例子不一样，因为在本案中，当事人不存在没有证据的问题，而是证据的真伪难以判断的问题。法院唯一能够定案的依据是鉴定结论，而鉴定结论偏偏又各不相同。在罗马法中，买卖的烦琐仪式已经被取代了，自从文字发明后，人类找到了记载自己活动和交往的简便方法，在现代社会中，文字甚至强制性地主宰了人类的活动方式，包括审美。文字（包括口头）形式对仪式的取代符合社会对简捷性的要求，但是罗马法中仪式的证明力、严肃性以及仪式中的权力逻辑的“可见性”（visible）也丧失无疑了。其实，当韦伯在谈到西方社会理性化与资本主义关系时，他关注的重点应该是这种理性化是如何成为一种普遍的生活态度和生活方式的。在现代，理性化的生活无疑成为人们的基本交往实践。这当然也表现在韦伯所说的西方法律中——所谓“形式理性”的法律——因此，情理与神性都被驱逐出法律的门槛了。但是，无论从上文列举的何种程序技术看，只要法官能够最大限度地使当事人真正地服判，法律的权威不因为事实的幽暗而受到伤害，这种制度、个人都是应该受到尊重的，无论是所罗门也好，神明裁判也好，现代的科技与法律理性都如此，它们都有语境中的合理性。在这个意义上，“进步”与“理性”这种波普（Karl Popper）所谓的大词是无所谓有，无所谓无的。正是在这个意义上，我们应当时刻反思高歌猛进的口号，充分尊重前人，尊重传统，而不厚今薄古。在现代社会中，一方面，组织和语言的覆盖面大大增加，制度的力量渗入到世界的各个角落，日常生活被理性化的程度越来越高；另一方面，正如吉伦（Gehlen）所指出的，制度很少受到人们的尊敬，也很少有影响。39 他把这种情况称为“抑制度化”（deinsititutionalization）与“主体化”（subjectivization）。从本案中，可以窥见一个可能的原因，即现代化所标榜的理性化实际上远远没有完成，哈贝马斯在谈到现代性时所说的，现代性是一个未完成的工程（project），那么理性化也是一个未完成的工程。吉尔兹认为，如果“事实构成”不只是那些直接可以从现实世界发现、带到法庭出示的事务，而是还包括对应过程本身所产生的经过剪裁的现实的图象，那么整个过程就显得有点象变戏法那般扑朔迷离了。40 这是这种扑朔迷离使得理性化的程度不够，也使得当事人对制度很少真正尊敬。而对话式的司法之所以只是一个理想，
民事诉讼法的雄心——上述的三个目的——与民事诉讼实践技术之间始终会存在令人窘迫的难堪，与幽暗的事实有密切关联。
