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幽暗的事实与尴尬的法官(左卫民\谢鸿飞):

  
  结语
  
  雷蒙.阿隆曾说,历史是活人重建死人的生活,历史科学是在对抗与过去的想象性的歪曲中开始的。司法作为一种判断过去的事实的技艺,也不可能是对过去的东西的完全再现,实际上,没有任何科学能够真正再现这个世界,物理学也不能。司法只是从现有的材料出发,通过法官的活动,描绘出一个可以理解的、有意义的世界来。正如历史是历史学家撰写的而不是实际发生的一样,司法中的事实也只是司法过程中有意义的事实。即使法官能够知道一切事实,在司法中,他也只能压抑一些事实,突出一些事实。司法中的事实是人为的,是法官不断拣选结果。虽然在司法中,法官看起来好象是一个中立者,但是无论他判断的事件距离他多么遥远,他还是不可避免地要被卷进去,在任何时候,都不存在真正的旁观者,没有人能够以上帝的眼光观察事件,旁观者在任何时候也同时是行动者。司法使得过去的事实在复活了,但是这种事实,正如柯林武德所说,必须在认识者的心灵里重演的时候,才能够为人所认识。41 法官也必须通过自己的心灵去经历这些事实,根据法律(如同历史学家根据学科的规则一样)以及自己的认知建构事实的秩序,司法过程实际上是法官和事实相互作用的过程,也是现在与过去在司法中不断对话、碰撞、问答的过程。著名历史学家兰克有句名言——历史学家的最高愿望,就是知道和设法知道:Wie es geschehen ist.(事情是怎样发生的)。在兰克学派眼里,完全的真实是历史学家最后的和唯一的目标,对一个法官而言,这也可能是他孜孜以求的,而又注定无法实现的目标,他将不得不在事实与法律之间走钢丝。
  罗素在谈确定性时,曾经以猫为例。如果猫的来去——一个标准的物理现象——还会使我们对它的真实性产生怀疑的话,那么诸如证据这些社会性“事实”就更让我们害怕了。谁也不想承受不确定性的折磨,但是我们又没有丝毫办法摆脱这种折磨。但是,也许正是在这种不确定性中,世界的意义才呈现出来,因为它孕育着无限的可能性,无限的好奇心和无限的想象力。
  
【注释】  1、 参见苏力:“ 法律与科技问题的法理学重构”,《中国社会科学》,1999年第3期。
2、 参见李浩:“民事举证责任研究”,中国政法大学出版社1993年版,第51页。
3、 参见萧翰:“作证为何宣誓?”,打印稿。
4、 密尔松:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社1996年版。
5、 Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,Vol:2 ,tran.by Parsons et al., eds. by Guenther RothClaus Wittich, Univ.of California Press,1978.
6、 参见钱钟书:《管锥篇》(第3册),中华书局1997年版,第1000-1002页。
7、 实际上,无论是在法律中还是在日常生活中,都存在一个标准的“法律人”的形象,这个人是理智健全的,可以理解的,而且,就法律调整的他与他人的交往实践看,他们行为的意义都是透明的。在日常生活中的人的行为大致也是按照一种“理想类型”(idea type/idealtypus,借用韦伯的术语)来行为和生活的。
8、 这一术语使用的人较多,但是意义不尽一致,如吉尔兹用这一术语说明社会科学的致密化(social science involution),杜赞奇则用来说明中央权力机关与地方权力机关之间的关系问题。
9、 参见哈贝马斯:《作为“意识形态”的技术与科学》,李黎、郭官义译,学林出版社1999年版。
10、 参见苏力:“关于抗辩制改革”,载《法治与本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
11、 参见陈荣宗/林庆苗:《民事诉讼法》,台湾三民书局1996年版,第52页;陈玮直:《民事证据法研究》,台湾新生印刷厂,1970年版,第63页。
12、 参见毕玉谦:《民事证据法判例实务研究》,法律出版社1999年版,第277页。在中国,有些特殊鉴定是唯一证据,如医疗鉴定,交通事故责任,进出口商品检疫等。如国务院颁发的《医疗事故处理办法》第12条:“鉴定委员会是本地区医疗事故鉴定结论的唯一合法组织,只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。”
13、 参见谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译,中国政法大学出版社1996年版,第267页。
14、 参见苏力《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
15、 See introduction,Michel Foucault, The Foucault Reader,ed. and with an introduction by Paul Rabinow, Pantheon, New York,1984.
16、 黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1996年版,第119页。
17、 关于治理术,参见Michahel Foucault, Governmentality .in The Foucault Effect: Studies in Governmentality, eds. by G.Burchell et al. The Univ. of Chicago Press,1991.
18、 See Fredric Pollock and Fredric Maitland, The History of English Law,2nd,vol:1,Cambridge Univ. Press, 1968. Rita J. Simon,The Jury,(Lexington Books,1980).
19、 吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,北京三联书店1994年版,第77页。但是吉尔兹指出,证据法规则的制定以及这些规则所反映的将事实问题与法律问题截然对立的做法,乃是出于对陪审团这个“事实的理性裁定者”的不信任,而不是处于对陪审团的实质功能的考虑。
20、 参见李浩:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社1993年版,第53页。


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