法律移植论和自由选择的制度实践-法搜-中国法律信息搜索网

　　我在此从“不告不理”以及执法者对正式和非正式规则可能作出的自由选择这两个方面，简单论述制度实践中可能蕴涵国家法和民间法共存与融合的空间，并非意指现实中没有苏力所言的国家法忽视或压制民间法的一面，也并非意指苏力在打开一个视窗让我们惊觉另类法律景观的同时关闭了以前存在的一个视窗。因为，他非常明确地指出，“由于法律多元是同一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。”（页51-52）那么，我的目的何在呢？我是在想，当我们沿着苏力在这本书中提出的思路走下去，碰到国家法与民间法如何互动的问题时，我们是否可以从带有相当程度自由选择色彩的制度实践中寻找答案或启发，是否可以从中为国家法向民间法的妥协或合作（反之亦然，但苏力告诫尤其要注意国家法的妥协）寻找能够被正当化的路径？也许，就这个问题而言，苏力在1999年的《纠纷解决》一文而不是《法治》一书给予我们更多的启迪；也许，这个问题还需要在漫漫长路中继续争论和探讨下去。甚至，我在想，既然现实的社会生活各种制约条件使得制定法的实施从来没有纯粹化，是不是有一只“看不见的手”在引导着国家法与民间法的对话和交流，而无须我们杞人忧天？是不是应该反省和检讨的更多是我们学人自己的认知偏狭，而不是制度实践本身？制度实践是不是在运行过程中并不需要我们设计什么路径？（很显然，就像苏力引Matz的话说结论是懒得继续思考的地方，最后这些问题也许就是一种偷懒的提问。）
　　最后，回到本文标题的前半部分——法律移植论，简单谈谈我的看法。之所以要论及此，因为在苏力看来，法律移植论把西方发达国家的法治理念和制度作为中国法律的建设模本，力图以这样的方式建立可以有效规制经济和社会发展的制度，从而忽视了对本土传统和惯例的借助与利用，（页1-22）而这一观念恰恰与忽视民间法的存在及作用有着密切的亲合关系。然而，当苏力指出法律移植论“在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意想不到的问题”时（页4），我个人以为这一论断的后半部分需要中国实践的例证来说明。但是，观念的实践例证并非像把手机与实验鼠放在一起以测试手机放射波对生物大脑影响那样科学化，因为任何一种观念似乎都不会成为影响实践的单一元素。的确，法律移植论正如苏力富有洞察力的分析所表明的在理论上有一些致命之处（我倒不认为法律移植论的“理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会”），不过，法律移植论毕竟是对某些观点进行类型化处理而帖上的标签，在思维层面上我们可以把它单列出来进行解剖，而在实践层面上就无法草率地予以纯粹化了。当我们利用事例来分析法律移植论的实践问题时，我们有没有想过在这些问题产生的因果链上不止法律移植论在因的一端？我们有没有想过在“移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现”（见赵晓力序）的情况下，中国法律的实践者即便没有深厚的理论支撑也会抵制西方法律的照单全收？其实，苏力对制度实践的描述与分析（如《纠纷解决》一文）已经说明法律移植论在实践市场中的微弱分量。