正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性的认识,我们主张,中国国际私法立法应采一种折中的方法,坚持“两点论”,即趋同化与特色化相结合。一方面,国际私法的中国立法应具有中国特色。可以说,国际私法首先是民族的法或国家的法。因为国际私法最早是以国内立法的形式出现的,而且每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实同时表明,国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。故中国国际私法立法应以解决中国所特有的国际私法问题为中心,注意反映中国国际私法学者的研究成果,并在原则、规定、制度、体例等方面有自己的特色,才能在国际上独树一帜,才能既无愧于中国的国际私法地位,又对世界有所贡献。另一方面,中国的国际私法立法也应与国际社会的普遍实践保持一致,应有所趋同化。因为,尽管各国的国际私法立法都有反映其民族特色的一面,但国际私法调整的对象及完成的任务毕竟是相同的,其本质特征在于其国际性和所要解决问题的跨国性。同时,既存的和正在形成中的某些国际私法法规和规范,也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的国际民商事关系的本质和规律,因而具有科学性,能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。[10] (P.36--37)因此在中国国际私法立法的取向上应采趋同化与本土化相结合的折中方法或“两点论”,这是必要的,也是可行的。
三、全球化与中国国际私法立法的范围:大国际私法?小国际私法?
在国际私法的范围问题上,国内存在几种不同的观点,由此也直接影响到国内国际私法典的制定。在理论和实践中,比较普遍的观点是主张把外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范都包括在国际私法范围之内。[11] (P.5--6)但对于国际统一实体私法是否应纳入国际私法范围之内,仍有持不同意见者,并由此而产生小、中、大国际私法之分。而对于国际私法范围的不同主张也直接影响到中国国际私法典的制定。在全球化时代国际私法典的制定是囿于传统的主张还是应有所拓展呢?笔者认为,这应从历史和发展的观点来考察,尤其是国际私法的发展历史可以用来分析这一问题。
首先必须明确的是,国际私法调整范围的扩大或国际私法渊源包括统一实体法的主张并不意味着国际私法的国内立法要包括实体法。国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域,而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来,国际民商事交往较之以往更加频繁,国际民商事关系较之以往更加复杂,出现了新型的国际民商事关系,如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任、国际环境保护、国际公司、国际保险、国际破产、国际劳务等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。甚至在一些传统的本属于国际公法调整的领域,如外空,也有一些学者开始探讨其商业化而引起的国际私法问题。[12] (P.1382)这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现,充实、丰富了国际民商事关系的种类,也丰富了国际私法的调整对象,使国际私法的调整对象较之以往不断扩大,这是全球化的影响,也是历史发展的趋势。
第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
|