|
从形式正当性的角度来看 ，比附论证也要求具引相应的法律条文， 而且审判官为了减少被上司批驳，往往会援引相应的成案，特别是那些上司首肯最好是钦定的成案，来证明自己比附的正确性。比如：韩思伏调奸犯奸之妇郑李氏，致氏羞愧自缢身死一案。 就参照经过刑部复核的：“嘉庆十三年陕西省晁登甲图奸曾经犯奸之刘惠氏未成，致令投井身死”案，以及“嘉庆十五年广西省文尊远调奸曾经犯奸之伍氏不从，致令自缢身死”案拟处。另外，基于同样的原因，一般情况下法官也会努力使得比附的条文和事实之间具有一定的相关性 ，并且清代司法的复审制客观上也有利于这一结果的出现。而不是象许多现代许多学者想当然的就认为：整个比附就是恣意擅断的产物。总的来讲，比附论证还是具有相当程度的形式正当性，特别是其中的“轻重相举”论理解释，逻辑上和体系上的一贯性程度就更高一些。
比附的共识正当性。由于在清代的刑案裁判中，特别是对于重罪案件（流以上罪）裁判，程序上有诸多特殊要求。比如：徒刑案件要经过州县、府、省按察使司三级审理，才由按察使司结案终审；流刑、充军案件以及发遣案件经县、府、省按察使司、朝廷刑部四级复审才能结案终审；死刑案件更要经过朝廷三法司会审或朝廷各部门长官会同审理的“朝审”或者秋审，再报皇帝“勾决”，才算是终审。此即上文提到的复审制或称之为：“逐级审转复审制”。这个制度使得法官之间的相互交流，比较频繁，这对于统一法律解释，达成一致裁判意见很有帮助。当然，这也滋长了许多弊病，比如：法官们串通一气上下其手，以及揣摩上司的意思，按照上司的意思修改看语等等弊端。
裁判程序上还有个要求，即“断罪必取输服供词”，律虽有“‘众证明白，即同狱成’之文，然非共犯有逃亡，并罪在军、流以下，不轻用也。” 这一定程度上，也有利于取得当事人对判决结果的认同，增强了裁判的共识正当性。虽然，这仅仅是对认定事实所提出的要求，但事实的认定是适用法律的基础，特别是在清代中国那样一个比较强调成文法作用的国家，事实的确证很大程度上意味着裁判结果确定。
比附的功能正当性
比附一定程度上符合了百姓对司法的期待。人们都有一个要求公平对待观念，做类似的事情应受到类似对待。比附强调类似案件的类似处理，一方面有利于统一适用法律，另一方面也符合了一般人对法律的期待。
从案件处理的经济、快捷角度来看，比附不仅弥补了由于清代立法模式以及成文法固有属性所带来的法律漏洞。还可以促使法官参考过去的判决结果，而不必就每个案件个别考虑适用的妥当性，这样既节省时间，又有利于保留过去的经验，对于诉讼经济有很大助益。
再者，比附一定程度上有利于限制法官的自由裁量权。想想如果遇上法律漏洞，法官又不受比附的拘束，审理案件仅依个人良心或者价值判断为之，审判结果必定歧义百出，法官滥用职权和违法的机会亦必定大大增加。
比附的流弊
对于比附的流弊人们批评很多。比如，沈家本指出：“若律无正条而仍有刑，是不信于民也”，“司法之审判官得以己意于律无正条之行为比附之条文，致人之罪，非立宪国之所宜有也。” 的确，比附推理只强调相似性、相关性，只要有所相似或相关，至于是否个别、非本质和偶然的，她是不在乎的。虽然，人们有时会通过一些风马牛不相及的东西所表现出的相似性、相关性，发现隐藏在其中的深刻规律。但是，如把类比推理当作思维的基本方法，就难免得出许多似是而非、牵强附会的结论。
比如，嘉庆十年说帖：陕抚 咨李贵赶欧缌麻服弟李举，致李贵自跌身死一案。 查律载：卑幼应事逼迫期亲尊长致死者，绞；大功以下递减一等等语。是律称：逼迫致死必须卑幼有逼迫之情，而尊长因畏迫自尽，方可依律定拟。若卑幼并无逼迫情状，自应量减科断。此案李举因缌麻服兄李贵之孙李诸神保在伊门首詈骂窃瓜之人。该犯向斥被骂，用手殴其头上。李诸神保哭喊。李贵向该犯嚷骂，该犯以李贵溺爱其孙分辨。李贵即向扑殴，该犯走避。李贵赶殴被石绊倒震伤瘰疬身死。是该犯虽止出言分辨，并无逼迫情形，而李贵之赶殴跌毙，究由该犯手殴其孙所致，且死系缌麻尊长，自未便照平人拟杖。若竟科以逼死之条，亦与律意未符，自应量减问拟以示区别。李举应比照逼迫缌麻尊长致死，仗九十徒二年半律，上量减一等杖八十徒二年。
尽管，本案裁决的正当性证明过程，看上去对情、理、法皆考虑到了。但从现代法学概念分析的角度出发，仍不能不说本案的定罪量刑具有较大的随意性。因为依照律法，“逼迫尊长致死，必须卑幼有逼迫之情，而尊长因畏迫自尽，方可依律定拟。”本案李举竟止出言分辨，并无逼迫情形，李贵系因护短、逞凶，赶殴跌倒，引发内疾而死。显然并不构成逼迫尊长致死之罪。之所以法官在裁决中要比照该罪定拟，是因为法官在裁决中认为，李举的过错在于该犯手殴李贵之孙，致其赶殴跌毙。但李举系理责晚辈，按照传统法理观念，并无过错可言。此处，推理逻辑上显有矛盾之处。实质上李举的过错就在于，缌麻服兄向其扑殴之时，竟不就殴，反而逃走。或者更恰当地说，是传统“结果责任”的归责观念在其中作祟，有人（而且是个尊长）意外的死了，而且有个卑幼在其中有干系(尽管不能说是由他引起)，就有承担相应的责任，这才符合中国人的公平正义观念。另一方面也体现了对伦常价值得特殊保护和法源性地位，法官以此为依据裁判时，就获得了成文律典下不可能具有的自由裁量权限。
|
