结语
从本文对于裁判中运用比附的初步考察，我们可以发觉那种把清代司法论证模式化、简单化的不可靠之处 。同时又明显地感到，清代重罪案件的司法证明和裁判过程中一个突出的特点，就是认知和情感融合在一起。知、情、意处在合一未分的状态，其中情感因素起重要作用，这就使得司法推理和司法论证带有强烈的感情色彩，使思维按照主观感情需要所决定的方向而发展。 比如裁判中所云：什么，“夫服制已嫁未嫁分轻重尚可，若一关父母之生死，则不可如寻常罪犯照出嫁女降服一等之例，稍从轻减也。且明刑所以弼教，父母天伦不得因已未出嫁，隧有区别，设使已嫁之女致死父母，岂可免其凌迟，概从宽典耶。”（乾隆五十七年例）又如：“……香儿贞烈捐躯，竞无抵命之人，殊不足以惩奸邪，而维风化，郎复兴著改为绞监候入于朝审情实办理。”再如：“唯该犯身充总商，恃财依势，任意威逼挟制窘辱，致张孟氏母女同时自尽。将任秉衡依豪强凶恶之徒 ，恃财依势，因事威逼挟制窘辱，贫民冤苦无伸,情极自尽致死一家二命，绞监候例上量减拟流，尚属情浮于法，请旨从重发乌鲁木齐充当苦差。”（嘉庆二十四年案） 等等。
这种由喜怒哀乐（有所谓‘七情’）等情感需要，而产生“好、恶”情感态度，进而产生“善、恶、美、丑”等等评价，这些影响了思维的整个进程和方向，使之变成了主体意向性活动，这种基于情感需要而形成的意向性思维，所要解决的是价值选择问题，而不是真假问题，是意义问题，而不是事实问题。
但是司法裁判和司法证明不仅仅涉及到价值判断的问题，更重要牵涉到事实认知问题。如果说“西方追求真理，中国讲求道理”， 我们知道：尽管道理虽然不像真理，无需经验事实的充分验证或反验证，但绝对不能违反、抹杀或歪曲经验事实。
正如：蒙培元先生指出：“这种自我体验型的意向思维，一定程度上既限制了情感的正常发展，也影响了认知功能的发挥。一方面，情感需要被理性化，缺乏感性的原动力；另一方面，思维受制于情感，缺乏智力结构的运用和操作，其极端的表现是或者以情感代替理性，或者以理智压制情感。” 同样作为这种思维的一种外化形式——裁判中的比附，也有着同样的毛病，逻辑推理过分的屈从于政治伦理和情感需求，使得裁判中认知功能受到扭曲。当然，这需要进一步的研究比附中以及整个司法论证中的实质推理因素，而本文只是一个开头。
【注释】1本文是作者进行“清代司法裁判正当性证明系列研究”的一部分研究成果。文章从论题的选定、材料的收集、框架的建构以及文字上的修改和润饰始终得到叶孝信教授、郭建教授以及王志强博士的指导和帮助；另外，翟建立、孟祥沛阅读了本文的初稿，并提出了许多中肯的修改意见。在此，谨致谢忱。当然，本文可能的错误由作者负责。
2（美）博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，中国政法大学出版社，1999年，第494页。
3《左传》昭公六年孔颖达疏。转引自蓝德彰：“宋元法学中的活法”，收入高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》第304页。
4转引自高道蕴书，第312页。
5沈仲纬：《刑统赋疏》，第132页，转引自高道蕴书，第312页。
6 如：“先王立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情也”，见《别本刑统赋解》，收入《枕碧楼丛书》，第13 页；转引自高道蕴书，第305页。清之薛
允升亦说：“案情千奇万变，例文万难赅备，一事一例殊觉烦琐。”见《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社，1993年，第611页。
7 戴炎辉：《唐律通论》，国立编译馆出版，中正书局印行，民国59年，第16页。
8《刑案汇览》卷三十三“被诱同逃并无奸情致夫自尽”案，道光六年说帖；或参见下文“表一”中“案例一”。
9戴炎辉：《唐律通论》，国立编译馆出版，中正书局印行，民国59年，第25－26页。客观具体主义的立法方式一方面是专制主义强化的结果；另一方面也与传统社会的差序格局有关，以同罪异罚来强化伦理社会中伦理价值的维护。这种立法主义实质上是立法权对司法权的一种侵吞。
10戴炎辉先生亦在上引书中指出：“因此，罪名繁杂，科刑上常发生疑义，比附援引于是发生，又用‘依从’、‘准罪’、‘同罪’、及‘以论’之立法技术、再加减其等数，职此之故。”
11薛允升就曾指出：“例文至此烦琐极矣，乃愈繁愈不能画一，知此，事总以简为贵。”参见：氏著《读例存疑》，第609页。中国人民公安大学出版社，1993年。
12姜广辉：“整体、直觉、取象类比及其他”，载于张岱年、成中英等著：《中国思维偏向》，中国社会科学出版社，1991年，第83－88页。
13转引自注10张岱年等书，第85页。
14见前引戴炎辉书，第16－17页。
15正如有学者指出：“类推的存在是立法者对
刑法的社会保护功能过分迷信的伴生物”，见陈兴良主编：《刑事法评论》第一卷，中国政法大学，1997年，第242页。
16《大清会典》卷五四。
17本文截取《刑案汇览》中威逼人致死的相关案例，作为分析的实证基础。 表中案例主要源于《刑案汇览》卷33、34、35。
18从关于法律论证分类的已有研究成果来看，法律论证或者说裁判正当性论证大致可以分为以下几种类型：1、自某一法律规则推导出判决结果，通常情况下，这是令人信服的也是一般认为唯一可允许的方式，本文称之为形式推理。2、并非按照某一规则作出结论，而是按照某一明确的法律体系作出判决。本文称之为论理解释，在清代的裁判中，主要是指“轻重相举”的解释方法。当时把它作为比附的一种形式。3、比附。详言之即：“今甲事项，并无可据之条，仍将其比附于乙事项，而将乙事项之规定类推适用之意。” 4、包含某种感情因素或者伦理、政治、经济、宗教等方面决定因素的判决。本文称之为实质推理或辨证推理。当然，在实际裁判活动中，上述各种论证类型都可能和另外一种或数种推理交织一起，同时在一个案件中出现。 其中，特别是比附既有形式主义的因素，又有实质判断掺杂在一起。参阅，张骐：“形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究”，载于19《比较法研究》，2000年第2期，第132页。（英国）H.L.A.哈特：《法律推理问题》，刘星译，载于《法学译丛》1991年第5期，第17－21页。以及解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年。
20应该指出，尽管是随机抽取的案例，但由于数量上以及分布范围的局限性，这种不完全归纳很有待于进一步研究的证明和检验。
21《大清律例》“断狱·断罪引律令”条规定：“凡断罪皆须具引《律例》违者笞三十，不为定律者，不得引比为律，若辄引致断罪有出入者，以故失论。乾隆三年又对有关成案的援引纂修了定例：除正律正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋庸得混行牵引，致罪有出入，如督抚办理案件，果有与旧案相合可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例”。
22《刑案汇览》卷34，道光二年说帖。
23《刑案汇览》卷33。
24《刑案汇览》卷33。
25《刑案汇览》卷35，亦可参见表一中第60个案例。
26《刑案汇览》卷35。嘉庆24年说帖，“图奸犯奸之妇未成致妇自尽”一案。
27《刑案汇览》卷33。
28《刑案汇览》卷33。
29 本文把司法裁判正当性的论证分成三个层面来考察。第一个层面，从纯粹形式角度，法官是否严格按照律例的文意解释法律，是否严格遵循形式逻辑的要求进行推理，如果符合这两个条件，就应认为该论证在形式上正当，进而在此意义上也是有效的。第二个层面是从纯粹的主观认同角度来衡量，可以称之为共识的正当性。由于取得共识的群体不同，范围也有大小，因而也可在分成若干层次，比如解释共同体内部共识的正当性，诉讼参与者共识的正当性，一般大众认同的正当性等等。第三个层面，则从纯粹客观效能的角度来观察，称之为功能正当性。当然，法官对实际的裁判论证过程中的上述三个方面，必然会在不同层次上照顾到。这里的区分只是为了分析和考量问题的方便。参见，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。
30 断罪引律令是裁判的基本要求。见《大清律》断罪引律令条。
31同注20
尽管律条与事实之间的关联性大受人们地质疑。
32如《幕学举要》中谈到：“上司欲重其重，固在重处吹求，欲貰其罪，亦先在重处敲击。总要看透，自然有处置辩。”转引自郭建：《帝国缩影》，学林出版社，1999年，第233页。
33参见：《清史稿
刑法三》，见《历代
刑法志》群众出版社，1988年，第589页
34沈家本：《历代
刑法考》第四册，中华书局，1985年，第1820页。
35《刑案汇览》卷36，“理责服孙缌兄偏护扑殴跌毙”一案。
36对清代司法裁判正当性证明方式，学界存在着饶有兴味、针锋相对的两种观点，一种是以滋贺秀三为代表的日本学者所持的观点，另一种是美国学者黄宗智的看法。前者认为：清代司法是以情理为导向证明模式。后者则认为：前者误读了清代司法的表达和实践，继而指出，由于官僚机构运作的日益久远，程式化制度化的因素越来越突出，司法官基于升迁等因素的考虑，为减少遭到批驳，实际上采取严格规则主义的论证方式。参见：王亚新等编，《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。（美）黄宗智：《民事审判与民事调解：清代的表达和实践》，北京，中国社会科学出版社，1998年。以及寺田浩明和易平对日美学者之间这场争论的述评，参见寺田浩明：《清代民事审判：性质及意义——日美两国学者之间的争论》，王亚新译，载于《北大法律评论》第一卷第二辑，第603－617页；另参见易平：《日美学者关于清代民事审判制度的争论》，载于《中外法学》1999年第三期，第108－115页。
37 蒙培元，“中国传统思维方式的基本特征”，载于张岱年、成中英等著：《中国思维偏向》，中国社会科学出版社，1991年，第27页。
38《刑案汇览》卷36。
39参见，傅伟勋：“儒家心性论的现代化课题”，载于氏著，《从西方哲学到禅佛教》，北京，三联书店，1992年，第242页。傅伟勋先生认为：“真理具有普遍妥当性，或客观精确性，在思维方法上藉助于清晰明了的概念分析或层层严密的逻辑思考，在实际验证上有赖于经验事实的符合。严格地说只有自然科学属于真理。道理则建立在开创性思想家的洞见慧识，当然脱离不了主体性的肯认或体认。道理不像真理，无需经验事实的充分验证或反验证，但绝对不能违反、抹杀或歪曲经验事实。
40参见上引蒙培元文。
