不具有普遍意义权力的规则不是法。比如《绿色民法典》,虽然它可能包含着超世的创意,但它仅仅表现的是一种意志。具有普遍意义的权力规则,是不是就是法?这也就是说,法律是法吗?
法律可能是法,也可能不是法;不是法的法律,仍然是法律,可称为“律法”或“立法”,也就是我们通常在社会历史上见到的那种法律,称之为法律,或律法、立法,皆可。
法律与法是非常相似的存在,甚至就是法。这样区分的意义在于,厘定界限是一种非常必要的工作。这就如同我们在雪地上发现了脚印,分清是人的脚印和猿人的脚印是必要的一样。脚印是一个宽泛的概念,总比人的脚印的概念大。
这是一种必要,也是不得不作出的区分。这是因为,法律这个语词,在中国语言中,已经是一个没有约束的宽泛概念。良法是法律,恶的、冲突的、无效益的法律皆是法律,甚至非当权力即单方意志表达,也是法律。很少人保卫法律的意义免于向这样的意义方向发展,也很少人有真实的能力,能够切实地捍卫法律的限定意义。这就如同人们原初拟将“美女”界定在“美丽的女性”意义上适用,但生活中已经将单眼皮、双眼皮、三眼皮的女性皆称为“美女”,那麽只有承认这种现实,放弃我们对语词的原有“美女”意义界定。“法律”的使用,同样是一种承认后的用法。
区别法与法律是必要的。单一词是权力意志扫荡中,通常的漏网之鱼。权力者总是喜爱滔滔不绝行使话语权力,使用单一词,很不经济,即对语词资源占有不充分。单一词在语言大战中,通常仅受轻伤。比如法。虽然它有时也被胁迫,去充当其它意义,但相对而言,尚能被厘定意义使用。因此,我们将法,厘定为“合意性规则”。因此,具有法律合意性的法律规则,就是法;不具有合意性的法律,仅仅是法律,或称“律法”、“立法”。
回到我们要讨论的问题,即回到法是与意志主体不可分割的表达这个问题上来。
许多人认为法律包含着意志。在一些思想家那里,法律往往被认为是公意。卢梭为此还区分了“公意”与“众意”。他认为公意着眼于公共的利益,众意则着眼于私人的利益。康德认为“外在的法律”应当假定制法者具有“使别人服从其意志行为的权威”;在奥斯丁那里,认为“严格意义上的法律或规则是一种命令”,法律是优势者的命令,意味优势者意志的强制推行。关于法律与意志,最为集中的表述,还是我们法学说的传统表述中,认为“法律是统治阶级意志的体现。”
传统“意志论”,作为一种法的学说,影响着规则的制定和实施。 管理型法制,就是这一学说的产物。法律作为制法者单方意志的体现,直接导致法律制定程序、以及规则设计中单边主义的盛行。这种偏颇“意志论”,实践证明需要否定,但是,这并不意味着法律与意志没有关联。谁也无法证明法律是一种无有意志参与的规则,以及证明法律不是主体联系客体的方式。法律,至少是“权力者的意志”。
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