论建筑业中挂靠的认定与挂靠双方对外债务的承担
李小东
【关键词】挂靠 对外债务
【全文】
论建筑业中挂靠的认定与挂靠双方对外债务的承担
李晓东
近几年来，我国建筑业市场由于缺乏有效的监督管理以及相关法制的不完善，因此在很大程度上呈现鱼龙混杂、乱而无序的局面。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费。这就是审判实践中常称的“挂靠”。无疑这是当前建筑工程质量低劣的一个重要原因，法律应予否定。但挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的，这就给审判实践中如何认定挂靠关系以及在发生外部债务时如何确认挂靠双方的民事责任带来了困难。本文试结合法理和实务加以论述。
一、有关挂靠的认定问题
我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（下称《意见》）第43条作了程序上的规定。我认为所谓建筑业中的挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指，没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。在实务中挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构（如第X工程处、第X工程队）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）等名义出现。要透过这层合法的外衣来认清双方挂靠的本质关系，首先必须明确此类挂靠的法律特征：
1、没有资质或资质不够的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程。资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担民事责任的能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程。于是这部分民事主体在利益的趋使之下，通过采用利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到谋利的目的。
2、利用他人资质的民事主体向有资质的建筑企业上交一定数额的费用。为了达到规避法律的目的，上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的这些建筑企业并没有象双方约定的条款一样履行任何所谓管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，其余与已无关。
