二、挂靠双方对外债务的承担
挂靠双方对外债务的表现形式大致有以下几种：一是与工程发包方间因工程质量问题所生债务；二是挂靠方与第三人间有关工程材料的购销合同之债；三是挂靠方与雇佣人之间所生劳务费给付之债；四是挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债。现分述如下：
1、与工程发包方因工程质量所生之债
对此审判机关的做法比较统一，绝大多数意见认为根据《意见》第43条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带责任。这是因为发包方和被挂靠方是建筑工程承包合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质和营业执照的行为之间有相联系的因果关系。判令建筑工程合同的实际履行者承担民事责任自属当然，而责令借出名义的建筑企业承担民事责任既因为它是合同形式上的主体，又因为法律必须对这种挂靠行为作否定性的评价而科以严格的责任，以此来达到杜绝或扼制此类行为的立法用意。少数同志认为如果发包方不知道挂靠双方的挂靠关系，那么挂靠方在承建工程时利用被挂靠方的名义，有欺诈的故意，所以根据无效民事法律行为的法律规定，应确认发包方与承包方所签订的合同无效。我认为这种观点有一定的道理，但从新
合同法鼓励交易的原则来看，应将合同效力的撤销权交由发包方，在不违背国家利益的前提下，由发包方最终决定合同的效力。
2、挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同之债和与雇佣人的劳务给付之债
此两种类型的债都是挂靠方为自己的利益而与第三人间进行的民事法律行为所产生的，故在这一点上具有共同性。本文一并讨论。对此审理法院的判决有：一是判令挂靠方独自承担民事责任，依据是挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性；二是判令挂靠双方承担连带责任，依据是《意见》的第43条。以上两种判决都有一定的道理，我们不能简单地得出两种判决方式相互矛盾的结论，因为民事判决是一项丰富复杂的工作，规律性的东西是相对的，个案都有各自的实情。现作评述。
我认为，一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。据此可以认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。在实务中许多购销合同之债和劳务给付之债的表现形式仅仅是由挂靠方以自己的名义向对方出具债权凭证，此种情形下如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责；若挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际履行主体，也应承担合同之债。责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。但在此时挂靠双方的责任形式如何，存有争论。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值。二是认为根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。我认为判令被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任更有道理。它既认定了挂靠方必须对自己的行为负责，又对债权人债权的实现没有影响，这是因为即使挂靠方不能承担民事责任，被挂靠方也是有足够实力可以承担民事责任的。
司法实践中有一类问题值得探讨，即在挂靠关系中挂靠方是以被挂靠方的名义对外进行民事活动，这和代理关系有类似之处，但挂靠和代理的本质区别是挂靠应当属于无权代理的范畴。当挂靠方以自己的名义对外签订比如购销合同时，对合同的相对人来说，若其有充分理由相信挂靠方是有代理权的，则构成法律上的表见代理。较为常见的例子是挂靠方先以被挂靠方的名义对外购买工程材料用于某特定工程，由于交易的多次发生，为简化交易过程，挂靠方以自己名义向对方出具凭证，后因债务不能清偿，合同相对方起诉。我认为此时合同的相对方在客观上有充分的理由相信挂靠方具有代理权，根据代理制度中所谓代理权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠方必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠方追偿。审判机关对此应严格把握，在诉讼中要责令相对人向法庭举证其相信挂靠方有代理权的事由，如不能向法庭提交诸如书面的文本、函件等等，则不能主张成立表见代理。另外，相对人的无过失也是表见代理的一个重要条件，判断相对人无过失的标准是看相对人是否知道或应当知道挂靠方无代理权。所谓知道是就事实而言，相对人已知挂靠双方挂靠关系的存在。所谓应当知道是就情理而言，相对人已确知挂靠双方的事实关系。如相对人知道或应当知道挂靠双方的关系而与挂靠方实施民事行为，则表明相对人为恶意有过失，自不成立表见代理。
