无民法论（2）
刘大生
【关键词】宪；礼；罚；刑。
【全文】
法律层次论
——关于法律体系的理论重构
著作者：刘大生
出版者：天津人民出版社
版 次：1993年5月第1版
书 号：ISBN 7-01569-9/D·182
责 编：张素梅
第二部分
分论：法律四层次的历史考略
法律的四个层次是一个客观存在，而表述这四层次的概念——宪、礼、罚、刑——也是古已有之。现在就让我们对宪、礼、罚、刑的历史演变做一个简要的考察，以证明建立法律层次理论的必要性。
一、刑罪法的历史考察
１. 刑在词源上的含义
关于刑字的含义，许慎先生在《说文》中解释说：“刑，罚罪也，从刀井”。从井表明刑公平如井水，而不像河水、江水、海水；从刀表明刑是用刀（刑具的代表）来判别是非，实现公平的。中国古代历史上的刑罪法中的刑都和刑的本义保持了一致，只是到了近代，刑罪法中的刑才和刑的本义拉开了一定的距离。如中国近代刑罪法中的“剥夺公权”作为一个刑种就和刑的本义相去甚远。不过，清末以来，中国刑罪法中的大多数刑仍然符合刑的本义。
２. 刑罪法专门文件的产生
《尚书·舜典》中有所谓“象以典刑”的记载，《左传·昭公六年》中有关于禹刑和汤刑的记载，但考古工作者还没有发现那个时代的刑书，历史典籍中也没有留下关于禹刑和汤刑之具体内容的资料。因此，在中国古代，在公元前三千年的文明史上，最初的那两千年中究竟有没有刑罪法的专门文件，我们还不得而知。只是到了公元前十一世纪建立起来的西周帝国才为我们留下了比较可信的关于那个时代的刑罪法的专门文件的资料。西周的《九刑》和《吕刑》尽管没有完整地保存下来，但许多历史典籍可以证明它们是西周专门的刑罪法文件。这表明，刑罪法至少在三千多年前的周朝初期就被人们当做一个单独的法律层次看待了。当时礼法和刑罪法的不同职能已被认识，正如东汉陈宠先生在总结西周法制史时所说的那样：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。①
不过，西周的刑罪法并没有全部包括在《九刑》和《吕刑》中，在关于礼的法律文件中也有一些刑的规范。如《周礼·秋官司寇·掌戮》中就有这样的规定：“凡杀其亲者，焚之。杀王之亲者，辜之。凡杀人者，踣诸市，肆之三日”。这种礼中有刑的结构，反映了西周帝国在立法技巧上尚有欠缺。
在罗马法的全部历史上，尽管产生过许多关于刑罪的法律规定，但却从未出现过有影响的、专门的刑罪法文件。罗马人将法律分为“国人、士、大夫的法”②和“可适用于庶族的法”③，而到了卡拉卡拉皇帝当政时期，则统统叫做“国人、士、大夫的法”。
３. 刑罪法法典的普遍颁布
到了近代，东西方文化的交流促进了法律科学的发展，资产阶级的民主法制建设也对法律科学提出了更高的要求，这些使得刑罪法作为一个独立的法律层次被各国所承认。其表现是，各国纷纷颁布刑罪法法典。如：拿破仑政府于1810年颁布了《法国刑法典》，沙皇俄国政府于1844年颁布了《刑罚和感化法典》，俾斯麦政府先后于1851年和1871年颁布了《普鲁斯刑法典》和《德国刑法典》，日本政府于1880年颁布了《日本刑法典》，美国国会于1909年颁布了《美国联邦刑法典》，等等。
二、罚错法的历史考察
１. 罚的本义
关于罚字的含义，许慎先生在《说文》中解释说：“罚，罪之小者，从刀詈。未以刀有所贼，但持刀詈骂则应罚”。段玉裁先生注曰：“罚为犯法之小者，刑为犯法之重者，五罚轻于五刑。……罚者，但持刀詈骂则法之；然则刑者，谓持刀有所贼则法之。别其犯法之轻重也。……古五罚不用刀也”。
这里有两点非常重要：①罚是比刑轻的一种法律制裁；②刑用刀而罚不用刀。刀是刑具的一种，这里泛指刑具。罚不用刑具，意味着不加害于被制裁者的身体。
