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无民法论(2)

  第二,从《周礼》一书看周礼的法律性质。《周礼》共六篇,分别为《天官》、《地官》、《春官》、《夏官》、《秋官》、《冬官》,除了《冬官》轶不可考外,其余五篇都是由规范性的条文组成的,和现代法典比较,除了没有使用章、节、条、款、项、目这些名称以外,在结构上、在规范性上没有实质性区别。如果说法律规范有什么要素的话,《周礼》中的所有规范并不缺少任何要素。一本《周礼》实际上就是一部法典。
  第三,古代思想家对周礼的法律性质的论证。春秋战国时期是周礼走向崩溃的时期。为了寻求新的平衡,当时的思想家们曾就礼刑关系问题进行过一次旷日持久的大讨论。但是,这场讨论并没有使礼和刑对立起来,而恰恰相反,礼治、刑治的争论最终使人们认识到了礼和刑的统一性。
  孔丘先生主张礼治反对刑治,他说:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。17
  在这里,孔丘先生试图说明刑和礼的区别,但没有抓住关键。孔丘先生没有看到刑和礼的职能分工,以为两者的职能都是“齐之”,而两者的区别仅仅是效果不一样——民“免而无耻”与“有耻且格”——罢了。既然刑和礼干的是同一件工作——“齐之”,一个干得好,一个干得不够好,那当然要选择干得好的那位“礼先生”了。但不管怎么说,孔丘先生毕竟承认礼具有规范功能,可以使社会成员的行为“齐之”。
  孔丘先生虽然保守但并不顽固,在另一种场合他对刑礼关系做了新的说明。他说:“圣人之治化也,必刑政相参焉。太上以德教民,而以礼齐之;其次,以政道民,而以刑禁之。化之弗变,道之弗从,伤义以败俗,于是乎用刑矣”18。在这里,孔先生已经认清了刑和礼在职能分工上的不同。礼的职能是“齐之”,刑的职能是“禁之”,两者缺一不可。刑当然也可以“齐之”,但作为法律的刑只能对刑名、刑种、刑级等等“齐之”,而不能对人们正常的社会关系“齐之”。人们在正常社会关系中的权利义务只能由礼“齐之”,刑则对非礼行为“禁之”。
  孔丘先生的“齐之”、“禁之”理论是对礼刑关系的科学表述,当然也是对礼的法律性质的科学表述。
  主张以刑去刑的商鞅先生很少谈礼,但他并不否认礼的法律性质,不否认礼在法律体系中的地位。在商鞅先生看来,礼的职能就是规定行为规范以便人们参与社会生活,刑的职能就是保护由礼规定的人民的权利不受侵犯。所谓“法者所以爱民也,礼者所以便事也”19正是这个意思。
  孔丘先生的法律思想是以义务为本位的,而商鞅先生的法律思想中则似乎包含了权利本位的因素。从义务本位出发,礼的职能就是对人的行为实行“齐之”,刑的职能就是对非礼行为实行“禁之”。从权利本位出发,礼的职能就是为人们参与社会生活提供方便,即“便事也”;刑的职能就是保护人们的权利不受侵犯,即“爱民也”。所以,“齐之”也好,“便之”也好;“禁之”也罢,“爱之”也罢。都说明礼和刑是一个法律体系中的两个职能不同的层次。$
  到了战国末年,荀况先生对礼的法律性质作了更加深刻的论述。荀先生说:“绳墨诚陈矣,则不可欺以曲直;衡诚县矣,则不可欺以轻重;规矩诚设矣,则不可欺以方圆;君子审于礼,则不可欺以诈伪。故绳者,直之至;衡者,平之至;规矩者,方圆之至;礼者,人道之极也”20。在这里,荀况先生将礼比作准绳、规矩、衡器,形象生动地说明了礼的法律性质。
  总之,周礼的法律性质是十分明白的。正如上海社会科学院的倪正茂先生所说:“‘周公制周礼’,制礼就是制法,立礼就是立法”。21
  在《周礼》之后,中国历代统治者虽然没有颁布过礼法法典,但礼一直作为一个单独的法律层次存在于各个朝代的法律体系之中。其表现形式就是经书、传统、习惯以及单行法规等等。当然,由于法学理论的不发达和立法技巧上的欠缺,从秦到清的历代刑罪法法典中也夹杂了一些礼的规范。


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