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无民法论(2)

  中国法制史上有所谓“唐律一准乎礼”,后代刑罪法“一准乎唐”之说22。这也证明了礼和刑在中国封建社会法律体系中的有机统一。
  在现代中国的法律体系中,已经使用了几千年的法律概念——礼——突然消失了。人们谈到礼,所想到的仅仅是“文明礼貌”而已,只看到礼之外貌,而看不到“貌内之礼”的法律性质。这种状况是由于日本人对jus civile这一词组的错误翻译而造成的。
  2. 古罗马的礼——Jus Civile
  上面我们考察了中国历史上的礼,那么在西方法制史上有没有礼的概念和礼的体系呢?答案是肯定的。拉丁语中的jus civile这一词组和汉语中的礼字基本上是一个意思,古罗马的Jus Civile就是晚于周礼而相当于周礼的西方古代法律体系。
  说Jus Civile是法律,人们都不会反对。但要说Jus Civile不叫“民法”而叫礼,人们可能就不容易接受了。
  那么,为什么说jus civile应当翻译为礼而不应当翻译为“民法”呢?
  第一,civil 一词是西方文字中的“保留节目”,其含义并不等同于什么“市民的”、“国民的”、“公民的”等单词的含义。
  如果说日本人将jus civile翻译为“民法”是正确的话,那么英国人就应当将它翻译为 law of subject而不是civil law ;美国人就应当将它翻译为law of citizen而不是civil law ;西班牙人就应当将它翻译为ley de ciudadanos而不是derecho civil;法国人就应当将它翻译为loi de citoyen而不是droit civil。然而,这些国家并没有像日本人那样“创造”出“民法”这一概念来,而是仍然使用civil(拉丁文字civile的变形)作定语,将本国的某种法律称为“Civil 法”。
  第二,将法律的任何一个部门或层次叫做“民法”都不符合逻辑科学的要求。“民法”虽说是一个译名,但它也会因为汉语的语言环境而产生“自主权”,导致一系列的逻辑矛盾,产生许多在理论上不好解释的困惑。
  如果说“民法”就是关于国民的法律,那么下列问题就不好解释:
  规定国民如何选择商品的法律可以叫“民法”,规定国民如何选择代表的法律为何不能叫“民法”?规定国民如何取得财产的法律可以叫“民法”,规定国民如何获得知识(即受教育)的法律为何不能叫“民法”?规定国民用金钱购买财产的法律可以叫“民法”,规定国民用劳动交换金钱的法律为何不能叫“民法”?规定国民用财产承担责任的法律可以叫“民法”,规定国民用身体、生命承担责任的法律为何不能叫“民法”?
  如果说“民法”是调整财产关系、人身关系、家庭关系的,那么又会出现下列难题:
  难道经济法不调整财产关系吗?难道劳动法不调整人身关系吗?难道刑法不调整家庭关系吗?刑法中关于遗弃罪、虐待罪、重婚罪的规定所调整的难道不是人身关系、家庭关系吗?
  所有的法律都和国民的人身和财产有关系,都与国民的权利义务有关系。因此,如果法律的某些部门或某一层次可以叫“民法”的话,那么其他部门和其他层次都可以叫“民法”;如果法律的某一部门或某一层次可以不叫“民法”的话,那么其他部门和其他层次也都可以不叫“民法”。
  既然客观上不存在“民法”与“非民法”,主观上却硬要划分出“民法”和“非民法”来,这种划分的标准就只能是随意的。这种随意性的最好例证就是中国的法学家们对待选举权的态度。在实体法以及实体法的教科书中,中国的法学家们从来没有把公民的选举权问题纳入所谓“民法”中去,而在《中华人们共和国民事诉讼法》中却规定了关于公民选举权问题的诉讼程序。实体法学者认为选举权属于宪法调整的社会关系,程序法学者却在客观上承认选举权同财产权一样属于“民法”调整的社会关系。这一分歧表明,“民法”和“非民法”之间的界限是不存在的。


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