如果说“民事”中的民是指城市居民、首都居民,甚至是指士大夫一类的居民的话,那么,“民事”和“非民事”当然是可以划分的。但是,根据这种划分而产生的所谓“民事法律”不可能成为与经济法律、行政法律、劳动法律、教育法律、宗教法律、婚姻家庭法律、诉讼法律、刑罪法律、罚错法律等等相并列的所谓部门法律。因为城市居民、首都居民、士大夫们也是什么事都干的,也是有可能犯罪的,所以他们的法律——“民法”——也要成为层次齐全、部门齐全的法律体系,否则,这个中上流社会也要乱套。那么,将一个层次齐全、部门齐全的法律体系称为“民事法律”还有什么意义呢?
总之,世界上不存在什么“民事”和“非民事”,即使能在理论上分出个“民事”和“非民事”来,在实际上也毫无科学意义,而只能造成混乱。
036、能否用“民间的事务”论证“民法”的存在?
所谓民间的事务不过是一个习惯说法,并不好严格界定,也没有人做过严格的界定,大概意思是指非官方的事务。其实,所谓官方事务说到底也还是民之间的事务。比如,建立国家、组织政府,不正是民与民之间通过战争或协商而建立社会秩序的一种事务吗?
即使按照习惯,一定要将社会事务作“民间”和“非民间”之划分的话,那么也不应当是两分法,而应当是四分法。即:官官事务、官民事务、非官非民事务、民民事务。相应地,调整社会关系的法律就应分成官官法、官民法、非官非民法、民民法。这样一来,纯粹的“民法”在理论上当然可以成立。但是,同时也就发生了两个问题:①这样的“民法”与古罗马的Jus Civile,与拿破仑先生的Droit Civil,与日本人和中国人所说的“民事法律”还有多少共同之处呢?②这样的“民法”在实践上是否具有可行性?“民民法律”的制定和实施不可能没有官方的介入,而官方一旦介入,“民民法律”就要变成“官民法律”了。并且,若要制定“民民法律”,就必须同时制定“官官法律”、“官民法律”和“非官非民法律”。用这样的四法体系代替传统的六法体系是否具有可行性?如果没有,“民民法律”这个“纯粹民法”的概念恐怕也就没有存在的必要了。
总之,所谓“民间事务”与“官方事务”之说也不能证明“民事法律”的合理性。
037、能否用“私法”证明“民法”的合理性?
许多学者认为,我们现在所说的“民法”在古罗马叫做“私法”,如果“私法”这个概念能够成立,那“民法”这个概念也就能够成立。那么,“私法”这个概念究竟能不能成立呢?
古罗马的法学家认为,法律可分为两大部分,即公法和私法。公法涉及国家的政体,私法涉及个人利益。③
既然涉及个人利益的法律就是私法,私法就是“民法”,那么,美国宪法中第一条至第十条修正案和解放奴隶的第十三条修正案,各国宪法中关于公民基本权利和基本义务的规定,各国的税收法、刑罪法、刑罪诉讼法等等,都应该叫“民法”,因为它们都与个人利益密切相关。
如果我们不承认公民基本权利法、税收法、刑罪法、刑罪诉讼法等涉及个人利益的法律属于“民法”,那么,“民法”就不是“私法”,就不能用“私法”来论证“民法”存在的合理性。
如果我们承认公民基本权利法、税收法、刑罪法、刑罪诉讼法等等都属于“民法”,那么,作为
宪法、
刑法、刑罪诉讼法等六法体系中的“民法”还有存在的合理性吗?“民法”还是一个部门法吗?
所以,不能用“私法”来证明“民法”这个概念的合理性。
038、“民法”这个概念为何能在中国广泛流行?
“民法”作为一个不科学的概念之所以能在中国广泛流行,可能有以下三个原因。
第一,从先秦到明清,中国封建统治者没有再颁布过礼法法典,礼的规范大部分存在于经书、传统和习惯之中,加之中国的礼历来是以人伦关系和管理关系为侧重点的,所以当以财产交换关系为侧重点、以法典为表现形式的礼传入中国时,人们一时难以发现 Droit Civil 与中国的礼所具有的共同本质——所以便事也。所以不敢将droit civil一类西方词汇翻译为礼。
第二,盛唐以后的历代反动统治者尤其是明清反动统治者对人民实行绝对专制主义的反动统治,使中国文化失去了自兴、自强的能力,失去了对外来文化的平等交流能力。清代的文字狱和焚书杀儒政策几乎使有骨气、有独立思考能力的知识分子被斩尽杀绝。鸦片战争以后,在中国官方的文化舞台和法律舞台上唱主角的几乎都是一些庸人、小人,在法律文化方面,他们除了照搬照抄日本就无能为力了。
第三,中国在甲午中日战争中的惨败使中国人的崇洋媚外变成了崇洋媚日。日本的太阳比中国的热,一切学日本,成了当时中国官方和民间的普遍心态。这当然有利于“民法”在中国的流行。
假如李世民先生在制定《唐律》并让其“一准乎礼”的同时,也像周武王姬发先生那样制定一部礼法典;假如清末在法律文化舞台上唱主角的不是一些庸人;假如甲午中日战争不是中国惨败而是日本惨败;假如上述三个假如有一个不是假如的话:“民法”或“民律”这样不科学的概念也就不会在中国广泛流行。
039、从秦到清为何没有制定礼法法典?
从秦到清,历代统治者没有制定礼法法典的原因是多方面的,需要做进一步的研究。但有两点是比较明显的,一是对礼的仇恨,二是对礼的崇拜。
“礼所以便事也”。在历代统治者看来,如果颁布礼法法典,老百姓、知识分子办事就方便了。老百姓、知识分子办事方便了,统治者就不方便了。比如,如果嬴政先生和朱元璋先生先颁布一部礼法法典,明白告诉他们的大小臣民们有什么什么权利,没有什么什么权利;做天子的有什么什么权利,没有什么什么权利;然后再想焚书坑儒或砲炸功臣楼那肯定是不方便的。所以,统治者出于专制独裁的需要肯定不喜欢那个“所以便事也”的礼。所以,他们不愿意像姬发、姬旦先生那样制定什么礼法法典,他们以为有一部“爱民”的
刑法法典就足够了。