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无民法论(4)

  从孔孟到康梁,在中国知识分子的眼中,周礼太神圣、太伟大了。他们对周礼的过分崇拜使得他们不敢提出制定新的礼法法典的主张,这就像伊斯兰人不敢要求制定新的《可兰经》的心理状态一样。
  040、中国古代出现过名叫“民法”的法律文件吗?
  有些学者认为,中国古代不仅有“民法”的概念,而且还出现过名叫“民法”的法律文件。陈嘉梁先生发表过一篇名叫《“民法”一词探源》④的文章就持这种观点。陈先生的理由如下:
  ①《史记·殷本记》中有“伊尹作《咸有一德》,咎单作《明居》”的记载。东汉马融先生解释说:“咎单,汤司空也;明居,民之法也”。
  ②《尚书·孔氏传》的作者对“咎单作《明居》”的解释是:“咎单,臣名,主土地之官,作明居民法一篇亡”。
  ③从《尚书·周官》、《国语·周语》、《礼记·月令》等经典著作的记载看,司空是主管生产和财产流转关系的官员。
  陈嘉梁先生的结论是:既然咎单先生官居司空,专管生产和财产流转,那么,他所作的“明居民法”一篇,当然是古代调整财产流转关系的“民法”无疑了。
  笔者认为,陈嘉梁先生的结论是经不起推敲的。理由如下:
  ①马融先生和《尚书·孔氏传》的作者先生所说的“民之法”或“民法”中的“法”究竟是法律之法(独角兽从去从水之法),还是办法、方法、法则、效法之法,我们无从推断,这有待于陈先生及其同仁作进一步的考证。
  ②即使陈先生的理解是正确的,马融先生和《尚书·孔氏传》的作者先生笔下的“民之法”和“民法”中的法确实是那个“独角兽从去从水”的法,但也有两个问题不好解释:第一,马融先生和《尚书·孔氏传》的作者先生说《明居》就是“民法”究竟又有什么根据?第二,中国古代对各种法律并没有一个统一的称呼,所谓法在大多数场合不过是刑的同义语或刑的总称。我们凭什么认定上述古籍中的“民法”不是刑法的一种而是“调整财产流转关系”的‘民法’呢?
  ③从《国语·周语》、《尚书·周官》、《礼记·月令》等典籍的记载看,司空确实是主管生产和财产流转的官员。但是,上述古籍记载的只是周代的司空而不是商汤时代的司空,商汤离周初至少有六百年,那时的司空和后来的司空是不是一回事还不得而知。
  ④马融先生说“咎单,汤司空也”究竟有什么根据?为什么《尚书·孔氏传》的作者没有认定咎单先生是商汤时代的司空?
  ⑤商汤先生的左膀右臂是伊尹和仲虺两位先生,制定法律的大权咎单先生是否也有一份,还是个未知数。
  ⑥既然《明居》就是“民法”,为什么咎单先生不干脆将它称为“民法”?为什么《史记》的作者司马迁先生不对它稍作解释?
  ⑦古代法律文件没有完整保存下来的很多,但它们的具体内容在其他史料中总能留下一些蛛丝马迹,为什么对咎单先生的“民法”一篇先秦诸子百家从未提起过?
  以上七个方面的问题说明,所谓中国古代早就将法律的某一部门叫做“民法”,中国人发明“民法”的概念比日本人早了几千年的说法是没有充分根据的。
  041、假如四千年前确实出现过“民法”那又该怎么办?
  假如考古学最终能够证明陈嘉梁先生的推论是正确的,咎单先生确实制定过调整财产流转关系的并且名叫“民法”的一部法律文件,那又该如何对待呢?
  笔者认为,即使考古学最终能够证明,早在四千年前,咎单先生就颁布过一部名叫“民法”的、调整“民事法律”关系的法律文件,那也不能证明我们现在将社会事务划分为“民事”和“非民事”、将法律分为“民事法律”和“非民事法律”是正确的。那只能说明四千年前的中国人和四千年后的日本人在法律的分类和命名问题上犯了一个同样的错误。
  “民事法律”的概念在现代不合逻辑,在四千多年前的商汤时代也同样不合逻辑。甲骨文中没有出现“民事法律”的概念,说明即使咎单先生发明过“民法”的概念,也没有被商汤先生的子孙们——盘庚、武丁等先生——所接受。连盘庚、武丁两位先生都没有继承咎单先生的“民法”遗产,难道我们有必要去继承吗?
  042、在法国,宪法经常变换而礼法却没有什么变化,这是否说明宪法并不是法律的法律?
  的确,从拿破仑先生称帝的1804年开始,经过波旁王朝、七月王朝、第二共和国、第二帝国、第三共和国、第四共和国,到第五共和国成立,在154年的历史中,法国八次更换宪法,而没有更换《拿破仑礼法典》。有的学者据此认为,法国宪法变来变去,而礼法几乎没有变化,这说明宪法不是法律的法律。
  笔者认为,宪法是法律的最高层次,是调整法律的法律,是规范的规范。宪法变,礼法必变。这是法律体系内部矛盾运动的必然要求,是人的意志不能左右的。


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