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《担保法》生效前发生保证行为的法律适用

  其一,因债权人向主债务人主张权利使主债务未过诉讼时效,向保证人主张权利的为2002年8月1日至2003年1月31日止;
  其二,主债务已过诉讼时效,不能适用该规定向保证人主张权利;
  其三,已经终审和再审完结的案件,不适用该规定。
  二、主张权利的概念
  主张权利是否指必须对保证人提起诉讼或仲裁。
  我们认为,提起诉讼或仲裁当然是主张权利的最佳方法,但必须考虑相关的诉讼成本和保证人代偿能力的因素。
  主张权利的行为后果,一是保证期间的终止,二是诉讼时效的开始计算,二者又是统一的,相对而言第二个后果更加重要,所以,债权人的行为能够引起保证合同诉讼时效开始计算的事由,都可以称为“主张权利”,应当包括:发通知书、要求保证人为承担保证责任及保证人相应的意思表示、双方签订关于承担保证责任的书面协议甚至重新订立担保协议等,必要时应当根据具体情况,对保证人提起诉讼或仲裁。
  三、主债务人进入破产程序如何主张保证责任
  144号《通知》二条规定:主债务人进入破产程序,债权人没有申报债权的,可以在六个月内向保证人主张债权。已申报的则就破产程序中未受偿的部分债权在破产程序终结后六个月内向保证人主张。
  在对担保法生效前保证行为的实体处理中,往往存在被保证人无财产可供执行,甚至无产可破,被保证人进入破产程序后,债权人是否申报债权结果都一样,但根据8号《规定》必须在“破产程序终结后”才能向保证人主张权利,此举不利于金融资产的保护,也不利于对保证责任的追究,所以《<担保法>解释》第44条规定“保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利”,有利于更加切实地解决债权债务纠纷。本条再次完成了法律适用的过渡。
  实践中还有一个问题是主债务人正在清算过程中,债权人能否根据144号《通知》规定追究保证人责任。


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