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《担保法》生效前发生保证行为的法律适用

  我们认为,破产程序属于法定程序,如清算属于破产清算,就可以适用144号《通知》二条的规定,如不是法定的破产程序,则不必适用第二条的规定,而应直接适用第一条的规定。
  四、几种特殊情况的处理
  1.担保法生效前设定的保证合同中没有约定保证方式或约定不明的如何认定保证方式。
  《担保法》对此类情况规定应“按照连带责任保证承担保证责任”,目的是“规定保证人承担较重的责任,也有助于加强保证人的责任意识,使保证人在订立合同时明确不约定或者约定不明保证方式的法律后果,从而对保证方式能作出正确的选择。”(《担保法讲话》,摘自《中华人民共和国担保法全书》)。
  担保法生效前发生的保证合同对保证方式没有约定或约定不明的应当适用8
  号《规定》7条,即保证合同没有约定保证人承担何种保证责任,或者约定不明确的,视为保证人承担赔偿责任。赔偿责任应于“债权人首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务”时承担。可以看出,所谓承担“赔偿责任”与一般保证的概念是基本吻合的,所以《担保法》生效前,保证合同对保证方式没有约定或约定不明确的,应当推定为一般保证。
  2.《担保法》前的保证行为,债权人只对原债务人提起诉讼,未对保证人起诉的,是否适用于144号《通知》法定保证期间的规定。


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