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一、在哪里发现程序正义
凯立案首先是以程序正义与实质争议的分离而引人侧目的。
在这个案件中，当事人争议的核心问题是凯立公司发行股票前三年的利润数据是否真实。姑且不论争议是基于双方对会计规则的理解有分歧，还是源于凯立的蓄意造假，由于争议以被监管者不服监管者行政决定的方式进入司法程序的，借助的是行政诉讼的路径，因此，实体争议在很大程度上被回避了，初审、二审两级法院都是从程序角度审查被告行政行为的合法性。两级法院的判决理由各不相同，但结论是一致的：中国证监会发行审核的工作程序有瑕疵，因此败诉。
然而，法院所指出的程序瑕疵引起了不仅无法令原告满意，更引起了社会各界、包括法学界的许多知名学者的非议。一审法院只盯着“合理不合法”的预选程序的名分，让人感到司法拘泥于法律条文而无视中国证券监管的现实；二审法院虽然对体制转型时期应适用的发行审核程序作出了比较灵活或圆滑的解释，但是其对证券监管者评价会计资料的方式的界定又引发了新的争议，“司法侵犯行政机关自由裁量权”的指控很快将法学界拖入一场行政权与司法权边界的混战，结果，本来是以“司法监督行政”闪亮登场的凯立案，最终却让被监督的对象自在地游弋于纷争之外。
这是否是对法律界近年来孜孜以求的程序正义的绝妙讽刺？
本来，凯立案作为我国证券市场中第一起将监管者推上被告席的案件，其中必定存在监管者权力行使的不当之处。证监会在发行审核过程中的拖沓、程序不透明、裁定不公开、未能给予申请人以申辩的权利和机会等问题，有目共睹。对于一般的改制上市的国有企业而言，证监会权力运作的方式，发行审核时间的长短，可能不会对股份公司的运作产生实质性影响。但是，凯立作为一个民营的高速公路建设业主，面对着大量的、持续不断的资金投入的压力，很难承受时间的代价。凯立及大股东长江旅业已经为高速公路投入了数千万元。上市融资能否如愿进行，不仅关系到整个工程建设的延续，而且也是凯立建立一个良好的资金循环的关键。后续资金的遥遥无期将令业主的前期投入完全损失掉。可以想象，当凯立在经历了一年多的等待，最终被拒绝了上市融资的权利，已经沉入路基的几千万元打了水漂之时，绝望的修路人如何能够容忍监管者程序上的瑕疵？
令人惊奇的是，证监会行政权力运作上的瑕疵居然在一个专门以审查行政权力运作方式为目的的司法过程中消失了。由于凯立案发生在我国证券发行管理体制从审批制向核准制的转型阶段，“取消发行资格”还是“退回申请材料”这些纯粹是权力运作结果上的细节差异，占据了当事人、法院、公众甚至法学界的视野。“合理不合法”的预选程序的存在，以及它给法官造成的困难，更凸显了程序准据法的重要性。结果，司法对行政权力是否规范行使的审查局限于“应适用审批程序还是核准程序”这一个问题，完全忽略了证监会在发行审核过程中具体存在的不当之处。偏偏对于凯立案应适用的发行审核程序，法律专家之间都存在不同见解，更不用说一般公众了。因此证监会基于程序问题而败诉俨然变成了体制转型的一个不幸后果，而其本身权力运作不规范的事实则奇迹般地逃过了司法审查视野。
应当说，证券发行监管作为行政权力对证券发行这一市场行为的干预，不论采用哪一种监管程序，公开、透明、公平、效率、当事人有权申辩等等都是其中不可缺少的范畴。资本市场要求效率，而监管的目的是公平，二者需要一个合理的权衡。从这个角度来看，即使是现行的发行审核制度也存在明显的不足，尽管证监会在规范行政方面相对于其他政府机关而言已经很突出了。公开而透明的监管程序，监管者与被监管者之间及时而通畅的沟通渠道，是证券市场的融资功能在有效监管下得到最大发挥的制度保证，因为这些程序因素可以大大减少监管者与被监管者之间的摩擦或者争议。正如法国著名行政法专家Weil教授所指出的：“时间并不是中性的，拖延总是对公民一方不利”。仍以凯立案为例。凯立与证监会之间发生的争议，从具体问题来看涉及到对特定会计规则的解释，而根子上是“剥离上市”方式在法律上、会计上所遭遇的困境。如果证监会在作出“退回材料”的决定前给凯立公司提供申辩的机会，双方对于木棠工程收入确认问题的分歧就会充分反映出来，财政部对有关会计规则的解释也就不会被误导。如果证监会、凯立、财政部、会计专业人士之间进行了有效的沟通，各方可能不仅对木棠工程收入确认的会计技术问题，甚至对“剥离上市”政策本身达成某种共识。退一万步说，即使证监会打算从凯立开始纠正“剥离上市”方式的偏差，因此无论如何都不可能接受凯立的财务数据，也应当尽快告知凯立，以便后者及时寻求其他融资途径。同时，证监会也应当对以后的上市申请采取同样的审查标准，以维持一个公平的结果。凯立案可能也就不会发生了。不幸，这一切终究只是假设。
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