但是，法律真的至上和万能么？
　　当然，我们不能否认法律的作用，特别是在经济社会中调整社会关系的巨大作用，在中国，法制远远没有健全法治远远没有实现，法律的功能还有待开发。但是，在法治推进中如同西方一样，虽然有对法律本质的深刻理解和对法律规范的全面设计，虽然有不亚于任何法治发达国家的立法速度，虽然有理论界和司法界的不懈努力，法律的公正和社会正义并没有如期而至，其中固然有法治未能真正到位的原因，片面追求法律公正忽视实现社会正义的完整系统，未尝不是重要原因。正义是人类的顶级追求关乎所有人的所有行为和所有思想，它的实现需要调动社会的全部精神资源，而法律的内存始终不能满足正义运转所需，甚至不能写入完整的正义，此时，我们仍在片面加重法律负担企图以更加周密的法律实现正义，法治的终端便经常提示——系统资源严重不足！其一是法律容量的不足，法律不能详尽规定全部行为规则；其二是投入诉讼的人、财、物有限，除非全民都是司法官所有公私财产都资备诉讼。
　　罪刑法定和罪刑一致是迄今最优良的法学教科书信奉的准则，这两条准则连同程序公正把我们带入刑事诉讼的新时代。然而，在所有的“法定”之中存在“法不定”，例如“情节轻微”和“三年至七年”“五年至十五年”的选择；罪刑一致也总是不能从法条上找到精确对应，同样情节、同样数额的犯罪经常需要做出不同乃至于悬殊的处罚决定。这是因为社会活动的复杂性注定了行为意义的不确定性，注定了罪与刑的不确定性，同时也注定了正义标准的不确定性。法律的准绳从来没有也做不到完全物理化，而且法律的尺度仅仅适用于案卷之内，只能满足对既往的清楚的案件事实作正义判断，对不在少数的模糊案件法律力所不及。每一桩刑事案件发生前和发生后，都伴随着与之密切相关、任何法律都不能穷尽的种种主客观因素，使得犯罪危害程度处于趋重趋轻的变化之中，这就产生了司法官自由裁量。在罪行法定和自由裁量之间进行对比，法定是绝对的但是有选择的空间其中存在相对，而裁量也是绝对的但是没有回避的余地是相对中的绝对。
　　导致犯罪危害变量的因素很多，与辩诉交易直接相关的是犯罪行为人的罪后心理和主观态度，尽管各国对辩诉交易持肯定和否定的不同观点、有深度采纳和浅度采纳的不同做法，但是鼓励认罪是推行现代法治的所有国家的共识，即便我们曾经强烈地拒绝辩诉交易，“坦白从宽、抗拒从严”却始终是刑事司法的基本方针和政策。这里体现出对犯罪危害由于认罪与否的变量的承认，意味着现代刑事诉讼对“以眼还眼，以牙还牙”的否定，意味着简单的对抗式诉讼向更高层次诉讼方式的进化。在法律中认罪与不认罪只是一条简单规定，法律甚至有重证据不轻信口供的规定，但是在诉讼实践中认罪的意义远远超出立法的想象，一些案件的成立与否往往取决于犯罪行为人的认罪，一些颇具影响的大案要案的审结，口供的关键作用更是举足轻重，在这些认罪和口供的取得和利用中，不乏自由裁量超程序的“灰色”司法；认罪的意义还在于行为人对法律的认可和对刑事司法的认可，当然认可的条件通常是为了在诉讼中得到从轻减轻的处罚，但是从轻和减轻到什么程度是法律和社会容忍的底限，由于犯罪行为人的个体差异、犯罪环境和社会反映的差异而发生差异，这些差异不能反映到法律中，而且犯罪行为人不能直接同法律对话；需要强调的是，认罪虽然表现为犯罪行为人对法律的投诚，但实质上是犯罪心理同社会和全部社会规则、道德理念、是非观念、荣辱意识交流的结果，法律只是其中因素之一，不能以法律规则设定和限制交流的范围，因而司法官不仅是法律而且是社会的代言人。为了适应犯罪危害由于认罪而产生的变量，自由裁量不再是一般地对照法律进行选择，需要更为灵活的应对措施，这就产生了诉讼的变通——辩诉交易；其实，诉讼实践中司法官辩诉交易式的自由裁量，从来就是普遍存在的现象，只是在国家垄断下长期受到压制而已，辩诉交易不是论其有无的问题，而在于如何规范如何使其从朦胧走向光明。

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