笔者认为,监听应属于一种独立的强制性措施,以上几种观点均不能从客观上很好地反映出监听的法律性质。
首先,监听的法律性质不宜定位为技术侦查措施。诚然,监听在行为上确可称为一种技术侦查方法。但与其他技术侦查措施不同的是,监听对公民通讯自由和通讯秘密权具有天然的侵犯性,且监听在实施过程中很难限定犯罪对象,极易造成无辜公民的基本权利受损。而且,技术侦查措施的法律规制及具体操作规程,多由侦查部门自行制定专门规章予以规定。类似监听令状的条件、批准机关、实施范围、期限等均需在
刑事诉讼法上予以明确规定,这些规定往往涉及侦查机关、检察机关及审判机关相互的权限及制约,因此超出了侦查部门自行规定的范围。
其次,监听也不宜定位为搜查、扣押。监听虽与刑事诉讼中的搜查、扣押有相似之处,但在法律性质上却不属于特殊的搜查、扣押,当然,也并非什么搜查、扣押的特殊表现形式。从针对的对象看,监听是以截取人们通过电话通讯系统口头发出的声音并予以录音的方式来完成的,它是对无形物的一种强制性处分;搜查扣押是通过对住宅、犯罪场所、邮件、邮包的检查、扣留方式实施的,是针对具体有形的物体采取的一种强制性处分;从形成的证据资料形式来看,监听形成的证据资料一般是录音资料,即属于视听资料;而搜查、扣押形成的证据资料则一般是物证、书证;从使用的范围及程序来说,搜查、扣押属于常规性侦查措施,其公开程度较高,运用也较广泛,程序也不如监听那样严格;而电话监听属于特殊侦查措施,具有单方强制性,且其秘密性明显,运用范围较窄,因此,对监听的程序及条件的要求也更为严格。
再次,监听也不属于
刑事诉讼法上的任意措施。任意措施说忽视了监听行为自身侵犯公民基本权利特别是隐私权的一面。当然,经通话一方同意,可以作为任意侦查措施,或者可以允许作为一种防卫手段,反向探知恐吓电话。
综上所述,笔者认为,基于我国刑事诉讼法的现有架构,宜将监听的法律性质定位于强制性措施。
三监听立法的起源与现状
监听必须保证在被监听者未察觉的情况下进行,因而监听对科学技术手段的依赖可说是与生俱来。在19世纪,世界上绝大多数国家的技术水平尚未达到能够对谈话进行录制、保存的程度,因此在两个现代
刑事诉讼法的典型——1808年法国刑事诉讼法典及1877年德国刑事诉讼法典中,均找不到任何有关监听的规定。