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精英意识与擢选精英——兼对现今统一司法考试的立意基础(资源)的合理性探讨

  从中国历史上的科举资源看,律学作为一门独立的学科,明法作为一门独立而明确的考试科目已得到封建统治者的认可和自隋唐以来历代考生的贯彻。但是律学和明法科的地位却明显低于其他的学科,从考试的生源上就可以看出:如国子学的学生取文武三品以上子孙、若从二品以上曾孙、勋官二品县公,京官四品带三品勋封之子;太学取文武官五品以上子孙,取事官五品朝亲,若三品曾孙、勋官三品以上有封之子;而律学却取八品以下子及庶人之通其学者,书学、算学地位亦同律学。[6]从律学的内容看,是以律令(兼有格式法令)为专攻和考试的对象,作为考试的明法也是以考律令(试律七条,令三条)为中心。所以,从历史源流的角度来看,中国古代已经有将选拔专门的法律人才作为国家官吏的先例并将考试作为一种选拔人才的特有(可以说是唯一)的手段与思路了。但是由于儒学在中国封建时代的主导性作用和法家学说的非正统的地位,尤其是法家学说宣扬的“法”、“术”、“势”主要是关于政治和统治的治术,办事、用人方面的方法和艺术的,也即和现代意义上的法律和审判毫不相干的一套理论[7],所以法律在适合这种理论学说的政治环境中只能是一种统治者的工具和手腕,而律学因之也往往成为一种对现行法律注释性活动而欠缺应对理论基础和政治结构的更为宏大的、反躬性和批判性的思索的可能。在这个意义上,可以解释为什么律学学生的地位来源要劣于以治儒学经籍要义为中心的国子学、太学等学科,因为后者学习的是更为高尚的(儒学的礼治思想里面有大量道德和伦理学的成分)且更为自由有创见(允许个人的辞章文学的发挥)的东西。
  从历史资源的较为积极的一面看,除了将律学和明法科单列出来在治权上加以一定的性质的区分以至形成一定的专业分工外,科举考试选拔法律人才本身也体现了设计者的一种通过书面的评分和考核以及一定的差额竞争实现有限制的优胜劣汰的精英选拔机制。之所以说是有限制的,除了书面考试和考试内容的限制,还体现为竞争面和范围上的限制,我们可以看到从事律学的学生的出身也要符合封建礼治的等级差序的要求。但是从当时可能的政治架构和政治哲学出发,这也是合乎时代逻辑的合理性的考试和选拔机制,是一种框架内部最大限度的公正和公平的竞争。所以,当我们把现在的统一司法考试与跨越千年的文物历史的直面相对的时候,我们发现我们现在所做的从本质上来看并没有太多。因为我们在本质上仍然承袭的是一种选拔精英、优胜劣汰的选拔和竞争的机制,甚至我们仍不能超脱大一统的考试这一窠臼。无怪乎,大清时曾在广州任大英帝国驻穗领事馆的传译、领事麦杜思在《留华札记》里向当时的英国臣民推荐中国的文官考试制度,他说:“中国的国脉所以能历久不坠,纯粹而完全是由于政治修明,政治所以修明则在于能起用贤能与有功绩之士。”孙中山先生在其所著的《五权宪法》中亦说:“现在各国的考试制度,差不多都是学英国的。穷流溯源,英国的考试制度,原来还是从我们中国学过去的。所以中国的考试制度,就是世界中最古最好的制度。”[8]


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