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比较法概说

  以上已讲过,大陆法系是指在古代罗马法基础上发展起来的法律的总称。主要在欧洲大陆国家通行,所以称为大陆法系,由于古代罗马法主要指私法(民法),又称为“民法法系”。这一法系所属国家和地区主要是欧洲大陆以法国和西德为首的那些资本主义国家,其影响还扩大到亚、非、南北美洲等广大地区。主要是欧洲大陆法、荷、西、葡等国过去的殖民地和附属国的国家和地区(包括美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省),它们的法律一般属于大陆法系。
  英美法系是指在英国普通法基础上发展起来的法律的总称。除英国本土绝大部分地区外,主要在英国过去殖民地、附属国的国家和地区通行,其中包括美国、加拿大利亚、非、大洋洲很多国家和地区。这一法系主要由英美两国为代表,英美法系由此得名,又由于在英国普通法基础上发展起来,所以又称为普通法法系。
  西方国家的这两大法系尽管在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面来说,是一致的,但就法律形式方面说,却存在了很多差别。
  这些差别一般可分为两类。一类是微观差别,即具体法律部门、法律制度或法律规范上的差别,例如在刑法上,在刑罚制度上或在正当防卫的规定等方面有什么主要差别,等等。这种差别属于部门比较法(如比较刑法)的范围,而且这些差别中很大一部分同法系之分是无关的。另一类是宏观差别,即在法律形式的总的方面,如法律的渊源、法律的分类、适用法律的技术等等方面的差别。
  以下简单地说明一下西方两大法系在宏观方面的主要差别。
  首先,法律渊源方面的差别。法律渊源是法学的一个术语,一般指的是由不同国家机关创制、从而就有不同法律效力的法律类别,如制定法和判例法等。两大法系在这方面的一个重大差别是:在大陆法系国家,正式的法律渊源只是指制定法,即宪法、法律、行政法规等,只有它们才是有法律上的约束力的。法院的判例、法理等,并没有正式的法律效力,只是在法院判决时有参考价值这种意义上才能称为法律渊源。与此不同,在英美法系,制定法和判例法都被认为是正式的法律渊源,上级法院,特别是最高法院的判决对下级法院是有拘束力的。当然,这一差别在实际上并不像理论上所讲的那么突出,因为在大陆法系,由于上诉等制度的存在,下级法院法官在判决时必然会考虑到上级法院对类似案件的判决,在一般情况下,它不会冒这种风险,即由于上诉而使自己的判决被撤销。但至少从理论上、法律上说,判例法是否是正式法律渊源,是区别两大法系的一个重大标志。
  第二,在法典编纂方面的差别。大陆法系国家一般采用法典形式,而英美法系国家一般来说不倾向法典形式,制定法往往是单行法律、法规。当然,现在英美法系国家也逐步采用法典形式。因此,两大法系在这一方面的差别已日益缩小。但英美国家的法典,主要是判例法的规范化,不像大陆法系法典那样包罗万象。


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