3、人身或人格风险。这主要是指律师因调查取证行为而结怨于某些当事人或案件相关人,使其人身权遭受伤害,或者在人格上、名誉上受到一方当事人及其亲朋或者执法人员的侮辱、损毁等。对于人身风险,除了律师因受刑事责任追究而被拘留、逮捕甚至锒铛入狱之外,还包括一方当事人及其亲朋、证人以及其他案件相关人对律师的打击报复或人身攻击等。
此外,律师在调查取证过程中产生的财产风险也不容忽视。不过,无论是那种风险,对于律师行业的负面影响都是显而易见的。这从我国刑事案件的律师参与率的持续走低就能看出端倪。
二、律师取证风险的成因分析
1、立法缺陷
首先,我国法律没有明确规定律师刑事责任豁免权。所谓律师刑事责任豁免,主要是指律师刑事辩护中的刑事责任豁免,即律师在刑事诉讼活动中,特别是在庭审中发表的举证、质证意见以及辩护、代理言论不受刑事法律追究。目前,世界上有许多国家,如美国、英国、法国、德国、日本、波兰、荷兰、卢森堡等,都不同程度地赋予了律师刑事责任豁免权。赋予律师刑事责任豁免权的最大意义在于它能有效保障律师在履行辩护职能时可以毫无顾忌地向当事人提供法律意见,在法庭上大胆地陈述自己的观点,与公诉人展开激烈的辩论,而不必担心司法机关因为它在法庭上的言论或者庭审之外的正常执业活动而对其追究诽谤、伪证、侮辱、包庇等刑事责任,从而最大限度地保障法官“兼听则明”,尽量减少法官裁判中的错误和不公。所谓“既听取隆著者也听取卑微者”的意义也正在于此。然而,除了我国《
律师法》第
3条、第
28条、第
30条、第
32条规定的某些内容勉强体现了律师刑事责任豁免的精神之外,我国现行法律并没有明确规定律师刑事责任豁免权。这就为律师的取证风险留下了隐患。
其次,我国法律没有明确规定律师作证豁免权。律师作证豁免权是证人拒绝作证权的一个分支,它是指律师对其业务活动中得知的当事人的秘密可以拒绝作证的权利。目前,律师作证豁免权已得到许多国家的承认,并在国际性文件中有所反映。如1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会上通过的《关于律师作用的基本原则》第8条规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分的机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”尽管律师作证豁免权的出发点在于维系委托人与律师之间的信赖关系,进而促进辩护律师顺利履行职责,但在客观上也避免了司法机关以包庇罪对其予以追诉。我国法律虽然规定了律师保守职业秘密的义务,但并没有明确规定相应的律师作证豁免这项权利。在我国司法实践中虽然承认律师在同一案件中不能同时担任证人身份,但律师知晓职业秘密能否在不同的案件中担任证人身份却没有规定。在这种情况下,如果律师在调查取证过程中知晓了犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的证据而拒绝向司法机关提供时,就有可能被司法机关以包庇罪予以追诉。