房先生：何教授，这样看来，被告人林世元受贿罪能否构成的关键，很的程度上在于他前三笔费用是否已退还给费上利，如果已退还的话，很难说构成受贿罪。
何教授：是呀，症结就在这里，被告人林世元说这三笔费用都退了，证人费上利说这些钱没退，小房，你看这时是否能定林世元的罪呢？
房先生：何教授，好像最后一审法院肯定了公诉机关的指控，认定被告人林世元受贿111675.09元，并以此判处林世元死刑立即执行。
何教授：是的，小房，这个案件存在的问题在于——在被告人林世元的受贿罪案件中，费上利是行贿人，尽管他是“证人”，但是他说的情况，本身就证明了他自己构成了“行贿罪”。
房先生：这样的话，就和那个小偷的案件相似了，如果费上利作证的话，他自己也可能被判处行贿罪，那么，何教授，您看费上利可不可以享有“沉默权”，不出庭作证呢？
何教授：小房，这个两个案件结合起来，反映的一个共同问题就是：如果证人作证，将使自己受到刑事追究的话，那么，他/她可不可以行使“沉默权”，不出庭作证呢？
房先生：是呀，何教授，按照一般人的观点，凡是知道案情并且能够正确表达自己意志的案外人，都应当作为该案件中的证人。按照这样逻辑的话，在上述两个案件中，小偷甲知道乙贪污受贿的“案情”，费上利也知道林世元受贿罪的“情况”，并且他们两人都能够“正确表达自己的意志”，并且不属于乙贪污受贿一案中的当事人，所以这二人作为两个案件中的“证人”，是没有问题的。
何教授：但是，小房，如果让这两个人都作证的话，会产生这样的问题：（1）如果小偷甲作证，那么他必然是自投罗网，把自己的盗窃行为暴露出来；（2）如果费上利作证，那么也必将会把自己的行贿行为显示出来，从而可能被判处受贿罪。这对他二人来说，也不是很公平的。
房先生；那么，何教授，您看这时怎么办呢？
何教授：小房，对于上述问题，人家西方国家有“证人特权”制度（Pivilege of witness）予以保证。
房先生：“证人作证特权”制度？！以前我与我们学校的郝铁川教授也进行过专题研究。
何教授：是的，“证人特权”制度主要是为了保护证人的利益，规定在特殊情形时，免除证人作证的义务。这些“特殊情形”主要包括：（1）基于公共利益的需要，如果强令证人作证将会泄露国家秘密，威胁公共安全的，可以不予作证；（2）有一定亲属关系的，如夫妻之间、父母子女之间、兄弟姐妹之间、以及一定范围内的血亲或姻亲之间，为了保护他们之间的亲情关系，维护基本的伦理道德，规定他们之间在刑事案件中可以不相互作证；（3）有一定职务关系的主体之间，如律师与当事人之间，牧师与忏悔者之间，医生和病人之间等，基于职务而获悉的信息，可以免除作证的义务，这主要是为了维护一定职业道德而产生的；（4）第四种可以称之为“拒绝自陷于罪的特权”，就是我们这里所说的情况了。
房先生：何教授，那么，这种情形有什么特殊之处呢？
何教授：小房，我们这里所说的这种“证人特权”制度，与前边几种情形不同，前述三种的“证人特权”都是免除的证人作证义务，也就是规定在出现法定情形时可以不需要作证，但是我们这里所说的证人“拒绝自陷于罪”的特权就不同了，许多国家一般规定这时的证人“应当”作证，只是采取另外一种形式的“作证豁免”罢了。
房先生：何教授，采取什么形式呢？
何教授：小房，可能你也听说过，这种“作证豁免”的主要有两种情况：一是“罪行豁免”制度(Transactional immunity)，也就是指如果某人对某事提供了证据，或者在与此案相关的问题上作过证，那么对其由作证而暴露出来的自身的罪行予以“豁免”，不再追究其该罪行的刑事责任；二是“证据使用豁免”制度(Use immunity)，也就是证人经许诺豁免而取得的证言或其他证据材料，以及以此为线索找到的其他证据，不得在将来任何刑事诉讼中作为于他不利的证据而使用。
房先生：也就是说，对于证人在其他案件作证中而暴露出来的自身的罪行，要么予以豁免，要么对因作证而暴露出来的与自己罪行相关的证据不予采用。
何教授：是的，小房，广义的这种“豁免特权”其特点为：（1）在适用主体上，较为宽泛，既适用于证人，又适用于证人的亲属；（2）在适用事由上，既有可能遭致刑事追诉或处罚的事项，也包括名誉上受损（Disrepution）的情形，还有财产上权益受到侵害的情况。
房先生：那么，对此有没有什么限制呢？
何教授：有的，限制的情况主要有两种：一是“罪行豁免”只豁免证言内容所证明的行为，并不豁免证人的“伪证”责任，如果证人在取得豁免权后在其证言中作伪证，那么可以据此来追究其伪证罪的责任；二是罪行豁免不适用于证人证言中与提问无关的回答内容所描述的行为，而仅适用于证人回答控方提问时需要证人证明的行为，因此，“罪行豁免”不是免除证人以前犯罪行为的责任，证人作证时如果答非所问，对于证言中所描述的没有要求他证明的行为，此后他就无权主张罪行豁免。相应地，对于“证据使用豁免”来说，也是如此。
房先生：那么，这种“罪行豁免”与“证据豁免”制度主要在哪些国家施行呢？
何教授：小房，据西南政法大学孙长永博士的考证，这两种豁免制度在美国、英国、加拿大、澳大利亚和德国等国都存在，比如以美国而言，对于共同犯罪中的从犯，为了换取其提供证言以实现对主犯的有效定罪，法律一般授权检察官可以对其进行刑事赦免，以免除其罪来换取其作证；对各个州来说，纽约州的《刑事诉讼法典》就规定：“所谓豁免是指对于作为证人的人……别的以与其提出的证据有关的行为、事项或事情为理由宣告有罪或者给予任何处罚或者没收的处分。但被豁免责任的人……如果提供虚假的证词，可以伪证罪宣告有罪；在违反豁免令拒绝提供证据时，可以蔑视法庭罪宣告有罪或者交付审判。”另外，加拿大还把这种“豁免制度”上升为
宪法原则，1982年加拿大《权利与自由宪章》第13条就规定：“在任何程序中作证的证人，都有权使任何有罪证据不在任何另一程序中被用来证明该证人有罪，因伪证或者提供相互矛盾的证据而受到指控时例外”，这和该《宪章》第11条第3款关于“反对自我归罪”的规定相配套。
房先生：何教授，这样看来，以这种理论为依据，那么我们上面所说的两个案例就很好处理了。
何教授：是的，小房，在第一个案件中小偷甲和綦江案件中的行贿人费上利还是应该作证的，只是对他们因作证而暴露出来的自身的“盗窃”罪行和“行贿”罪行，予以赦免，不再起诉，以鼓励其作证的积极性；同时，也可以采取“证据适用豁免”，也就是小偷甲和费上利因作证而暴露出来的关于自身罪行的相关证据，别的作为对其定罪的依据，但是他们作伪证或者检察机关通过其他独立途径而发现的证据除外。
房先生；何教授，这也就是说，小偷甲和费上利这两位“证人”是不享有沉默权的了？
何教授：是的，小房，尽管“作证豁免”制度的理论基础在于证人的“不被强迫自证其罪”的权利，但是各个国家为了更有效地惩治犯罪，一般规定他们不能行使这项权利，而是要求他们必须出庭作证，只是由此而暴露出来的证据和罪行不予采用或者予以免除而矣。中国人民大学法学院何家弘先生在《建立有中国特色的沉默权制度》一文中也说道：“证人在诉讼活动中不能享有沉默权，其道理是不言而喻的”。因此，从整体上来看，我们把沉默权的享有主体限于“被刑事追诉方”即案件中的“犯罪嫌疑人、被告人”还是站得住脚的。
房先生：那么，北京大学朱苏力先生在《送法下乡》一书中所提的问题：我们往往重视对犯罪嫌疑人、被告人沉默权的研究，而往往忽视了最“起码”的对证人“沉默权”的保护——这就有点望文生义了。
何教授：是的，小房……
房先生：谢谢您，何教授，今天从您这学了许多东西，只是现在时间太晚了，我能不能改日再来拜访？
何教授：好的，小房，别客气，反正现在是假期，我也没有太多的事，欢迎你下次再来。
房先生：再见！何教授……
何教授：再见……
to be continued……
1、4“李尔本案”始末
房先生：何教授，您好！不好意思，又来冒昧拜访……
何教授：你好！小房……
房先生：何教授，前天在您家里一席谈，使我对沉默权有了初步的了解，可以说是受益莫深。您这么一提沉默权，使我顿时产生了兴趣，昨天我在与北京的同学聚会时还谈论到，在美国影片中经常可以看到一些警察告知被讯问人享有沉默权的情形，于是我们就猜想，沉默权肯定是美国最先实行的了？
何教授：小房，这里有一点误解。虽然现在美国流行沉默权，但这一制度并不最早起源于美国。你看美国一共才有二百多年的历史，沉默权作为一项古老的制度，哪能是从它那里发源的呢？
房先生：那沉默权最早起源于哪里呢，何教授？
何教授：小房，这一制度最早起源于英国。人们关于沉默权的斗争历经了数百年的时间，最早可追溯到英国12世纪的早期。根据中国政法大学易延友博士的考证，在1066年诺曼征服英国后，结束了英国法律不统一的状态，为了实现司法权的集中，威廉要求原有的司法机构根据国王的令状并以国王的名义进行审判，以防止其权力的扩大，同时又建立了由僧侣贵族及高级官吏组成的“御前会议”。起初，它只在国王安宁受到重大威胁而各地法院又无法满足正义的要求时才行使最高审判权；后来，它的司法职能受到重视，逐渐从中分离出一系列专门机构，分别行使皇家司法权，其中包括王座法院，这些法院的权力有所扩张。而当时在英国，教会是一个较有影响的政治组织，教会法院对教徒之间的纠纷有“专门”的管辖权，教徒之间的争议不得诉诸于普通法院。
房先生：那教会法院的审理程序如何呢？
何教授：当时的教会法庭是集告发者、起诉者、法官、陪审团于一身的审判组织，单个的个人有权进行指控、决定是否起诉，并判断是否有足够的证明有罪的证据，也就是说，当时的教会法院完全奉行的是一种纠问式诉讼程序。
房先生：何教授，这种纠问式诉讼程序有什么特点呢？
何教授：在这种纠问式程序下，法官享有极大的职权，犯罪嫌疑人、被告人不享有任何诉讼权利，他们仅是被审讯和被拷问的对象。当时，英国的教会法院还设计了一套特殊的宣誓程序，这种宣誓程序要求被告人必须忠实地回答所有针对他提出的问题，由于当时被告人不会被告知指控他的具体内容，也不知道反对他的证据到底是什么，所以在这种程序下，无论他怎么回答，都有可能被歪曲成证明他有罪的含义。如果他拒绝宣誓，或者未能提供受欢迎的可采性证据，他都将被判罪处刑；如果他未能说出真相，他还得承受被判伪证罪的风险，所以，一旦被告人进入了宣誓程序，他基本上是在劫难逃了。
房先生：听您讲，这种制度这么不合理，那为什么没有人反对它呢？
何教授：当时的普通法院就是以此为借口来反对教会法院的，普通法院的法官们签署反对宗教官员主持的诉讼程序的人身保护令，来抵制教会法院的越权，后来一系列反对“宣誓程序”的成文法相继出台，这在一定程度上也包含了沉默权的萌芽。美国沉默权问题专家莱纳得-利维，在他所写的《第五修正的起源》一文中也指出：“沉默权是在两种对立的刑事诉讼制度的斗争中产生的，一边是支持公民权利和自由的普通法，它逐步形成发展了不得被强迫回答可能导致自我归罪的权利（沉默权）；另一边是罗马法传统以及适用审讯制度的英国教会法庭，它的执法者们强烈反对沉默权”。
