取证的误区
吴丹红
【关键词】取证，合法性
【全文】
某日翻阅一份法制报，在头版的左下角忽然看见“律师取证”字样，眼睛一亮，因为最近我正在思考民事诉讼的取证问题。可再一细看，原来是一则关于“律师取证器”的广告。所谓的“律师取证器”，乃监听监视仪器而已，想到广告者的良苦用心，不仅哑然失笑。
众所周知，民事诉讼与刑事诉讼不同，采取的是法院取证和当事人取证相结合的方式。由于法院取证只限于一些特殊案件，门槛较高，而且法院取证往往达不到“出奇制胜”的效果，所以当事人取证成为了民事诉讼中最主要的取证方式。在胜诉的欲求下，当事人及其律师不得不使出浑身解数，取证方式也就不一而足了。其中争议较大的取证方式是秘密取证，比如偷录、偷拍，甚至采用“陷阱取证。
从证据的可采性角度来说，任何证据必须具有合法性，才能被法院采纳。合法性包括主体的合法性、形式的合法性和程序的合法性，对于前两者不会有太大的争议，我们关注的是取证的程序问题。所谓“取证程序合法”是指证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。在刑事诉讼中，通过刑讯逼供所获得的证据显然违反了法律的规定，不具有可采性。在许多国家，由非法搜查、扣押所得的证据也是不具有可采性的。但在民事诉讼中，关于取证方式合法性问题的规定显得较为模糊。1995年，最高人民法院在给河北省高级人民法院案件请示的批复（法复1995第2号）中规定：“……未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”所以，在相当长的时间里，未经对方当事人同意取得的视听资料不具有证据资格。实践中，由于诉讼双方当事人利益对立，一方不可能容许另一方取得对自己不利的证据，所以，“经对方当事人同意”的要求使当事人的取证几乎成为不可能。2002年4月１日实施的
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称
《证据规定》）作了一种较为现实的规定，其中第
六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第七十条第三款中对视听资料作为证据也不再要求“经对方同意”，这就意味着偷录、偷拍获得的证据有了合法的“名分”。在此之后，当事人取证方式悄然发生了变化，依靠偷录偷拍取证打赢官司的报道不断见诸报端（如《人民法院报》2002年12月11日、《检察日报》2002年12月9日报道），窃听器、针孔摄像机等产品也借此“东风”，在全国各地热销，前几年已经销声匿迹的“侦探公司”也开始浮出水面，成为当事人取证的宠儿（见《北京青年报》12月19日报道）。取证难问题似乎一夜之间寻找到了一条捷径。
