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证人作证的实现方式——兼与胡夏冰先生商榷

  强制证人(到庭)作证的必要性和现实意义主要表现在:其一,证人的不可替代性决定了证人证言的特殊性,它要求证人必须亲自到庭作证,只有证人亲身体验和感知的案件事实才能成为法官认可的证据,而其他人代替陈述可能被传闻证据规则(Hearsay Rule)所排除。强制证人作证可以保证证言的获得率。其二,强制证人作证是保证诉讼顺利进行的需要。由于证人证言是诉讼中运用得最为普遍的证据之一(据调查,刑事案件中有80%的案件存在证人),而且也是发现其他证据的重要线索。因而,证人不出庭,可能导致某些案件的事实无法查清或查清的成本过大,将妨碍诉讼的顺利进行。强制证人作证,可以防止诉讼不因证人的缺席而拖延。其三,强制证人作证,是贯彻当庭质证和交叉询问的需要。证人不出庭,法庭对证据的调查、双方当事人对证人的交叉询问都不能实现,这不仅不利于案件事实的查明,也不利于保证当事人质证的权利。其四,强制证人作证,对于拒绝作证者和潜在的拒证者有一种威慑作用,可以起到特殊预防和一般预防的双重功效。特别在证人作证被规定为一项法律义务的时候,强制作证更是可以起到维护法院权威和法律尊严的作用。
  设立强制证人作证制度的主张在我国并非新观点。早在1991年的民事诉讼法立法过程中,就有学者提出借鉴国外的经验对拒不履行证人义务的证人处以罚款。但是反对者认为,在实践中很难查明证人的拒证行为是主观上不愿作证还是客观上无法作证,因此,“即使在立法上规定了强制证人制度,在司法实践中也将因难以操作而形同虚设,所以解决证人拒证问题主要通过思想教育为主。” 最终建议未被采纳。在随后修改刑事诉讼法的过程中,证人拒证问题再度受到理论界的广泛关注,并提出了许多解决的措施。以陈光中教授为组长的刑事诉讼法修改研究小组在其《修改建议稿》第70条第一款就指出:“证人应当按照公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院的传唤到场。证人经两次传唤,无正当理由拒不到场的,公安机关、国家安全机关、人民检察院可以拘传,人民法院可以拘留、罚款。” 这个设想虽然得到了许多学者的赞成和支持,但不幸的是再次被立法机关予以否决。至于反对的理由,或许胡文的论证(110-113页)可以给我们提供一个参考。对此,笔者将在本文的第二部分予以阐述。需要说明的是,胡文以“证人到庭作证义务没有有效执行”为由质疑义务设定的必要性,显然是缺乏说服力的。执行上的偏差是由多方面的原因造成的,而最重要的原因应当是制度缺乏刚性。在笔者看来,正是司法实践中证人作证义务执行不力的现状,向我们昭示了问题解决的策略:没有现实的可预见性的法律后果为支撑,任何义务都可能虚置。——错的不是义务,而是义务的软化。我们不能以义务履行的非常态来否定义务设定之本身,正如我们不能以新刑诉法的许多规定没有完全执行来否定新刑诉法本身一样。强制作证不一定能解决证人拒证的所有问题,但我们至少可以将之作为解决问题的对策之一。对妨碍诉讼的行为可以采取强制措施,对违反义务的行为可以采取制裁手段,这本是实体法和程序法的一个共同态度,法律为何对证人拒证行为束手无策?义务没有明确的后果为凭借,大量规避法律的行为将吞噬法律的正常秩序。笔者还注意到,胡文在批评强制作证制度的时候,有意无意地将强制作证方式等同于“暴力式”(110页),似乎偷换了概念,事实上,强制作证的方式包括了对不出庭证人的一些强制性、惩罚性和制裁性措施,诸如罚款、拘传、刑事处罚等,显然与“暴力”不是一个概念,因而也不符合“暴力取证”的情形。
  二、理论基础:强制证人作证的理论合理性
  在胡文质疑强制证人作证理论基础部分,作者似乎先犯了一个逻辑错误。文章认为,阻碍证人出庭作证的原因是“强制证人到庭作证这一制度本身的非合理性”(110页)。孰知,强制证人作证制度在我国只是立法上的构想,尚未付诸实践,何来阻碍现实中的证人“迈向法庭的脚步”?基于作者对强制作证制度和证人拒绝作证之间虚构的因果联系,笔者不能不对其“质疑”的逻辑产生合理的怀疑。在下文中,笔者试图对胡文提出的理由逐一进行反驳,并提出自己的粗浅看法。
  (一)强制证人到庭作证并未颠倒证人作证义务中的公民权利和国家权力之间的关系。立法上是否规定强制证人作证,涉及公民权利(Right)和国家权力(Power)关系的不同考量,但更多地涉及对权利(Right)和义务(Obligation)的界定。胡文否定强制证人到庭作证制度合理性的一个最重要的理由是该制度颠倒了公民个人权利与国家权力之间的关系(110页)。作者认为,公民个体权利至上的政治理念是西方法治国家文明的支柱,而我国“大统一”的封建传统思想引起高度集中的计划观念则使公民权利长期处于“边缘化”状态,强制证人到庭作证是这一观念在诉讼证据上的反映(110页)。这里首先需要厘清的一个问题是:证人作证到底是一种义务还是权利?进一步的问题是:如果是义务,是对国家的义务还是对当事人的义务?从根本上说,前一个问题的回答较为明显,证人作证从根本上说是一种义务,因为它不能由证人自愿“放弃”。如果说证人作证还有一点权利成分的话,也是证人在履行义务的同时享有的保障,并非表明作证本身是一种权利。笔者对第二个问题的回答与胡文截然相左,认为证人义务应当是一种对国家的义务而非对当事人的义务,强制作证制度是证人义务性质的体现。


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