另一方面，以创制规范为主要目的，将案件按照当事人声明的案由假定某一法院享有管辖权，通过最高法院的判例确定关于不正当竞争行为的管辖权规范。具体处理方式可以将管辖权冲突问题直接提交最高法院作出司法解释――在现行审级制度中沿用“个案批复”的形式，在笔者设计的有限三审制中适用飞跃上诉的程序[3]。这一尝试虽然程序复杂，但其价值超越于解决个案纠纷而具有社会公共价值，它可能在同类问题上减少潜在纠纷并为未来的管辖权问题提供确定的法律规范。
　　无论基于上述哪一种目的或从哪一角度考虑，有一个原则确定无疑，那就是，现行法律的漏洞不能用来作为当事人规避现行法律的进路，而司法制度和司法权在防止这种行为或倾向方面不能无所作为。我国的司法制度一方面在保护诉权的正当行使方面施加了某些不当干预（如立案程序对起诉的实质性审查），另一方面对于滥用诉权和诉讼权利的行为又常常显得束手无策。本案原告变更案由的动机和倾向十分明显，即通过淡化著作权侵权的要求、突出不正当竞争的请求，以规避现行法已经明确的关于著作权侵权管辖权规范的控制，而将案件的管辖权问题推向制度的真空地带，为实现自己的意图寻找某种可能。在此情形下，司法权的功能之一，就是在现有制度的框架内以合理的方式弥补由于制度缺陷引起的规制真空，而不是容忍和放纵当事人钻制度缺陷的空子。
　　
　　
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　　[1]这种管辖权选择协议在一定条件下甚至可以改变一审案件的级别管辖，比如，即使一个案件标的额未超过一万马克，当事人也可以向地区法院(regional court)而不是地方法院(local court)提起一审诉讼（23GVG）。
　　[2] 就在读到这篇报道和约稿函的同一天，我接到一位律师朋友的电话，抱怨自己代理的案件被法院人为地分为几个案件，浪费当事人的精力和财力，希望我作些研究并予呼吁。我答道：这类原、被告相同的几个独立的诉为非必要的共同诉讼，所以法院或法官有权裁量决定分案处理还是合并处理，无论理论界还是立法者都无能为力；至于学者的呼吁，亦不可报以过高期待，我早在两年前在《工人日报》上以“共同诉讼何以变为单独审理”为题，将如此现象的种种利益驱动因素进行过深入剖析。然而，无论理论家还是立法者，都必须认可制度的某些灰色空间，这时起决定作用的是法官的职业伦理和良知，而不是法律。
　　[3] 参见拙文：“审级制度的建构原理”，载于《中国社会科学》，2002年第3期。

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