程序主义理论认为,多数民主并不足以防止多数专断,忽视甚至无视少数人的正当主张和要求之状况的依然存在便是明证。为此,由议会民主代替直接民主是一种有效且合理的限制。尽管议会成员仍有被腐蚀的可能,但议员数量的众多以及议会程序的复杂都将有助于防止多数专断。就实质而言,立法程序就是防止和力戒多数随意的屏障,程序中的每一个环节都应当成为从法案到法律的必经障碍。因此,虽然程序主义理论并不认为游说是个好东西,但却默认了游说的存在,并倾向予以归制。
组织结构理论则指出,立法实际上是不同政府机关之间利益互动的结果。立法机关决策时,应当充分考虑行政机关和司法部门的态度和反应;同样,行政机关做出回应时,也应当顾及立法机关的后续反应和司法部门的认可程度。正是各国家机关之间的互动,才构成了一国公共政策的基础,而民众的适当参与将势必扩大这种基础。因此,组织结构理论并不排斥游说活动。
其实,上述分歧的关键在于:民选的代表究竟是选民利益的代理人仰或选民利益的委托者?
依照代理说,由于代表只是选民的“代言人”,他们必须不间断地了解民众的利益诉求,以便有效、准确,乃至“复制式”地代表选民的利益和主张,因此,民众当然有权通过各种方法和途径来影响代表。这不仅不是问题,相反,它正是制度设计的初衷和本意。可见,游说在代理说的理论框架中被顺理成章地得以认可和推崇。
依照委托说,作为选民“化身”的代表则完全可以凭借其个人的理解、心智和经验来代表民众的利益和主张,其个人的思想、情感,乃至利益往往被视为民众的思想、情感和利益。为此,民众所施加的影响当然是多余的。可见,在委托说的理论基石上,游说只是一件“累赘品”,根本无存在的必要,除非代表无法有效代表民众的利益之时,游说才作为一种决策信息和机制的补充被有条件地认可。
然而,问题的真正复杂性在于,以美国宪法修正案第一条的理念和精义为出发点和归宿,无论哪种学说都无法阻止公民言论自由权的行使。正因为如此,对游说活动的法律规制始终面临着合宪性的挑战和责难。也许某些游说行为会被联邦或者州以“贿赂、勒索或者接受谢礼”等名义起诉,但是,在联邦和各州的法律中,几乎没有任何一种与游说活动相关的行为被明确地视为腐败行为而遭遇禁止,毕竟绝大部分的游说行为,如演讲、写作、交流等,理所当然地都属联邦
宪法第
一条修正案的保护之列。虽然联邦《反贿赂法》第201条已经将贿赂和勒索行为归入刑事犯罪,然而,究竟什么样的游说行为才具备上述犯罪的构成要件?究竟怎样才能避免误将影响立法者的一般政治行为混同于特定的腐败行为?究竟是否需要新的、更多的法律去规制那些虽然不为《反贿赂法》所禁止但确已扰乱社会秩序的游说行为?对此,多元主义者们的最初答案是,绝不能对游说活动制定任何额外的限制。这是因为政府官员,尤其是立法者,充当的是各种利益主张协调者的角色,他们完全能够基于中立之立场胜任理性的、恰当的公共政策抉择的重担。当然,时至今日,面对着利益集团并非始终充当“纯粹”的积极角色的现状,正视了过度、过滥的游说活动所导致的种种弊端和丑闻的现实,许多多元主义者,例如大卫•杜鲁门,已经从极端的反规制的立场上有所退让,赞同对游说活动制定一些必须遵守的游戏规则。
3、规制游说的法律及其评述
根据阳光下不会产生腐败的理论,考虑到任何一种游说总是理所当然地为特定的利益集团的特定利益服务的,因此对于规制游说来说,最至关重要的、最主要的游戏规则就是:游说必须具有一定的透明度。
杜鲁门和其他的多元主义者们也都确信道德谴责并不足以规制乃至威慑不当的游说行为。因此,上述观点在二战后迅速成为主流理念,具有特别的影响力。1946年颁布的《联邦游说规制法》(The Federal Regulation of Lobbying Act)正是这种对游说活动应当适当控制的理念之产物。与多元主义观点一致的是,该法并未禁止游说行为,而仅仅要求立法者和游说者之间的某些开支透明化。
随着时间的推移,对利益集团的滥用游说加强规制的呼声日趋增长,并在20世纪80年代达到前所未有的高潮。1995年《联邦游说公开法》(The Federal Lobbying Disclosure Act of 1995)的出台正是对这种呼声的回应。相比较1946年的《联邦游说规制法》,1995年《联邦游说公开法》尽管也未设置禁止性条款,但却因对游说活动设定了更加具体、透明的规则 而更为有效。
应当说,《联邦游说公开法》并没有比《联邦游说规制法》走得更远。与其说新法规制了游说者,还不如说其给游说者留下了更大的合法游说的法源空间。事实证明:游说者并未因新法的实施而有所减少,相反却呈现出大幅度的增加。尽管游说似乎是公平的和平等的,尽管有无组织和有无专门人才的确与游说的有效性直接关联,但金钱却在游说中扮演着越来越重要的角色。或许这正是美国国会政治,乃至美国政治的“魅力”和症结所在。
四、我国利益团体(社会团体和人民团体)乃至集团对立法的影响趋势及其规制