……最终,一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题,它不可能总是以同样的方式得到解答。只要细想一下,不同国家在不同时期,是如何让保健、住房、教育以及其他像电力、交通等‘必不可少’之服务受制于不同程度的公有制和国家控制的,就可以意识到这一点。本世纪80年代,许多西方国家经历了公共领域和私人领域之间界限的重大移位。……
特定活动可以从公共领域向私人领域转移(反之亦可)的事实说明了,根据职能或机构的内在属性把它们划分为公共性质的或私人性质的,并非界定公法范围的方法。相反,我们应该以这样一个问题作为出发点,即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。……然后,我们应该设问这些理由是否与我们所关注的案件有关,应该通过这种方式对存在疑问的活动进行分类,从而获得预期的控制水准和控制类型。也就是说,我们只有清楚了划定界线的理由,才能清楚公法与私法的区别所在。……划定界线的理由影响划定界线的方式。
简而言之,我们可以说,界分公法和私法的理由多种多样,因而也就有不同的标准,用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂;在诉讼场合将它们适用于特定案件,要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。
于是,当我们意识到我国行政法上“法律、法规授权的组织”这一概念需要应接挑战时,我们把问题定位于如何确定一种权利或职能的性质;而当我们进一步深入探讨时,发现这一问题不能在纯粹抽象的层面上得到解决,也就是不可能脱离具体情境来给出完全统一的标准,而必需予以个别化(individualized)的处理。[20]尽管个别化处理方式给予判断者非常大的自由裁量空间,然而,如果这种方式得以建立在充分说明理由(可能包括判断者的价值选择)的基础之上,自由裁量将因此受到相当程度的限制而又同时具备合理性。凯恩教授给出了说明理由的一个路径,即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法,[21]而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内,我们也许还会得到别的路径,但建基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。尽管摆在我们面前的三个司法文本在现时的法院裁判文书中应属佳作,但正是由于缺乏个别化处理所需要的充分理由,使得其中一些结论难以令人信服,并出现自相矛盾之处。[22]
四、准政府组织:一个新的题域
我们已经从田永诉北京科技大学案所隐藏的焦点问题之中,感受到行政法适用空间的扩张;并且,从已有的各种公私法界分理论中获得一个结论,即行政法适用空间的界限问题需要个别化的处理方式,而不是也不可能给出抽象、统一的标准。鉴于此,本文预测,对于各类“准政府组织”的具体研究,将成为21世纪中国法学研究的一个新的题域。
“准政府组织”只是一个标签,就其字面意义而言,指向那些某种程度上类似于政府机构但又不是政府机构的组织。它们应该属于“非政府组织”这一更大的范畴之内,但与普通非政府组织的区别在于:它们在一定范围内像政府那样履行公共管理职能。以“准政府组织”取代“法律、法规授权的组织”,并不意味着这个经过简单定义的概念解决了“法律、法规授权的组织”概念所面临的问题。取而代之的目的在于表明:其一,现代社会中的非政府组织,无论是得到法律、法规的直接授权,还是接受政府机关的委托,只要其实际上履行公共行政职能,就可视为准政府组织而加以具体研究;其二,准政府组织代表着一个需要通过细致的个别化研究予以开发的新题域,法律界应该从各种准政府组织产生、发展和运作的实际情况出发,针对其所关涉的重要法律问题予以探讨,而不应像传统行政法学研究那样只局限于确定组织的行政主体地位这一肤浅层面,更何况该层面的讨论已经限于困局;其三,准政府组织代表着一种具有混合性质的领域,不能简单地以公私二元论对其进行描述、诠释和规范,也就意味着探索该领域的路径不能简单地从行政法学或民法学出发,研究方法将具有非常重要的综合意义。
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