2、 对《
民法通则》的延承才是最大的现实主义
1986年颁布的《
民法通则》分为九章156条，各章依次为基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事法律关系的法律适用、附则。此种章结构所隐含的编结构就是“总则——民事权利——民事责任”。自1987年1月1日《
民法通则》实施以来，其作为民事基本法在司法实践中适用了16年。在这16年中，运用《
民法通则》之规定和其体现之立法精神处理了大量涉民事纠纷。中国人运用《
民法通则》的武器体会到了作为一个人的真正价值。《
民法通则》鼓舞了中国人为自己的权利而斗争的勇气，实现了德国伟大的法学家耶林所宣示的：为权利而斗争是权利人对自己的义务，为权利而斗争是权利人对社会的义务，为权利而斗争就是为法律而斗争。〔13〕中国人为自己的权利而斗争的行动推动了中国民法的发展。《
民法通则》主要是为了个人的私利益，而非国家、政府的公利益而维护了个人之权利。诚然，
刑法和行政法在某种程度上亦会维护个人之私利，然其只有在义务人的行为危及到国家、政府行政、社会秩序等公利益时才起作用，其所维护的个人利益仅系副产品而已。中国《
民法通则》的问世，使世界法律界为之瞩目，被誉为中国的人权宣言。〔14〕有学者认为《
民法通则》是采用德国式的，而《德国民法典》的编制结构已被我国继受，以《德国民法典》五编制为基础的结构来编纂我国的民法典是现实主义的立法思路。笔者认为此言差矣，且不论《德国民法典》的编制结构已被我国继受，至少学界中还有徐国栋教授的法学阶梯式的两编制结构。《
民法通则》并没有继受《德国民法典》的编纂体系，此体现于它的二个首创上。第一个首创就是把民事权利统一起来，以体现分配正义的要求，并把人身权单列同债权等财产权并列；第二个首创就是把民事责任统一起来，单列一章民事责任，强化对权利的保护，体现了校正正义的价值。此二个首创亦系中国对世界法律界的最大贡献。对一百多年前的《德国民法典》的继受是现实主义吗？这不是现实主义，而是理想主义，因为对《德国民法典》的继受是出于对其的敬仰，是把其作为编纂我国民法典的理想范本来看待的。何况《德国民法典》本身的缺陷连德国学者也不得不承认，“民法典的人法部分仅仅是一部未完成的作品。”〔15〕德国民法典是19世纪之子，而非20世纪之母，更不是21世纪之姥。我国编纂民法典舍弃为世界法律界所瞩目的《
民法通则》中之体系优点，而求一百多年前制定的有明显缺陷的《德国民法典》为范本，斯系常理难以解释，岂有新的创造？我们看非也。
