对本文来说，既然要比较英美的司法审查制度，那么根据比较法的原则，当然要在具有可比性的前提下进行，而作为比较法学的新方法，功能比较不再拘泥于以前比较立法的对概念相似性的严格限制，而重在关注不同国家对相同问题的不同解决方法，这给我们比较存在不同的司法审查概念的英美提供了可能，但是，由于美国的司法审查制度所要解决的不仅是司法机关对行政机关的控制，还包括司法机关对立法机关的控制，而英国的司法审查制度则仅仅是为了解决前一问题而产生的，对立法机关的审查则通过立法机关本身来进行，由此可见，问题并不完全相同，所以为了使问题集中，本文的着眼点放在分析英美在行政法上的司法审查制度的不同，从而管窥两国对解决司法权如何控制行政权的问题上的方法和态度的差异。
二、宪政理论——英美司法审查分流的基础
马克思曾说，法也和宗教一样是没有自己的历史的。[6]法的历史从来都是社会历史的一部分，因此，我们不能否认历史对英美两国司法审查制度的分流起到了根本性的作用，但这毕竟只是一种隐性的作用，如果从显性的角度来看，英美两国的宪政基础的不同对于造成两国司法审查的分流发挥了决定性的影响。
诚如前面所说，本文所讲的司法审查主要是一个行政法上的制度，而对于英国来讲，行政法的发展却是先天不足。这主要是因为英国的普通法在16世纪成功地抵御了罗马法的入侵，因此，并没有吸收罗马法里对公法和私法的分类，所以，对于公民与国家之间的争议，如同公民相互之间的争议一样，都接受普通法的支配，受普通法院的管辖。也正是因为这个缘故，在英国法中行政法并不是一个单独的部门，也没有明确的行政法概念。英国法学家戴雪在1885年的《
宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。因此，与英国的法治原则不相容，不能在英国存在。[7]戴雪对于行政法的见解，在英国的影响极大，很多英国法学家都认为英国没有行政法，也不应有行政法。这种行政法的“真空”一直延续到本世纪70年代。[8]
行政法的缺失，导致了在英国历史上，本来属于行政法的司法审查，不得不根据
宪法的理论来进行。例如前面讲到的内战时期，有关国家权力与公民之间的争诉就是由星座法庭作为
宪法问题来处理的。这就使
宪法理论自然地成为以后行政法发展的基础，尤其是随着18世纪成文
宪法运动的兴起，
宪法已经作为根本法，成为国家法律体系的核心，任何法律都不得与
宪法相违背，
宪法对行政法的基础性作用愈加突显。
众所周知，英国是一个不成文
宪法国家，而美国则是第一个颁布成文
宪法的国家。这种差异虽然是形式上的，但是美国的司法审查更多地依赖制定法的规则而不采法英国式的非成文化的令状制度，不能不说是受此的影响。
