具体到宪政制度上来讲,对英美两国司法审查影响最大的主要是下面两点:
1、议会主权与司法至上
前面分析司法审查的概念的时候讲过,英美对司法审查的理解不同。关键的区别在于美国的司法审查概念里面包含了
宪法上的违宪审查在内,而英国只是单纯的行政法上的合法性审查。为何有这种概念的差别,就在于英美两国对国家权力中立法权、行政权、司法权的地位的认识不同。英国于17世纪确立了法律至上的原则,柯克大法官认为,既然法院执行法律而且所执行的是理性之法,那么,他就不仅仅约束一切私人和政府官员,也对真正的王权本身加以约束,甚至是议会。对此,柯克曾大胆地提出“如果议会的行为背离基本人权和理性,那么普通法应对这一行为进行监督控制,并可宣告它无效”。[9]但是,由于在随后的资产阶级革命中,议会在领导反抗国王的斗争中扮演了重要的角色,而得到了人民的信赖,所以,1688年的光荣革命确立了议会主权的原则,柯克的主张落空了。
但是,柯克没有实现的愿望在大洋彼岸的美国却得到了实现,原因在于美国的前身是英国的殖民地,美国资产阶级革命的过程,实质上就是殖民地人民要求独立的过程。而英国在殖民地的统治正是通过英国议会颁布的法律形式进行的。英国议会的法律使英国在殖民地的剥削、掠夺行为合法化,并且视殖民地人民的反抗为违法,这引起了殖民地民众对英国议会的极大憎恶,也直接导致了在美国建国之初的关于宪政体制的讨论中,人们普遍对议会的不信任。汉密尔顿在论述议会的立法权时曾说,代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此,无效的立法自然不能使之生效。如否认此理,则无异于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民本身。……如谓立法机关本身即为其自身权力的
宪法裁决人,其自行制定之法其它部门无权过问;则对此当作以下答复:此种设想实属牵强附会,不能在
宪法中找到任何根据。不能设想
宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。远较以上设想更为合理的看法应该是:
宪法除其他原因外,有意使法院成为人民与立法机关的中间机构,以监督后者局限于其权力范围内行事。[10]虽然汉密尔顿首次阐发了通过普通法院对国会立法进行审查的设想,但是,使之成为现实却是在十几年后由大法官马歇尔在一项判例中作出的。从此,司法权,在美国,不仅有对行政权的当然控制,对代表民意的立法权也可以通过不适用而形成先例,导致其实际无效。因此,有人说,美国虽然奉行三权分立,相互制衡,但实际运作中,司法权显然取得了优越于其他两权的地位。
议会主权的体制,是最后的决定权归之于议会,法院进行司法审查的范围必然大大收缩,并且只能依照议会的法律进行。而司法至上,对议会的不信任,则必然引起司法审查的范围的扩张,这可以说是英美两国司法审查概念不同的根本原因。
2、议行合一与三权分立
17—18世纪的政治学说对英美两国的宪政体制的建构产生了重要影响,尤其是分权学说。但是,英美两国虽然都是该学说的继承者,但是英国接受的是洛克的思想,而美国则受孟德斯鸠的影响更多。[11]因为,洛克主张立法至上下的立法权与执行权的分离,显然更加符合1688年以来的英国的议会主权的体制。而孟德斯鸠则接受了制衡的观念,主张立法权、行政权、司法权三权并立,互不隶属,有利于消除美国民众对立法权不信任的顾虑。[12]