四、 展望——行政法中人的复归
行政法上的人经历了一系列的嬗变,警察国时期到自由法治国时期,人从不受保护到在平等的抽象的法律人格下的广泛保护,这是人的本质、人权的回归;自由法治国时期到社会法治国时期,人从独立面对社会的、最少受到国家干预的理性人到必须在国家的保护下避免经济强者对其侵害的柔弱人,这是人性的回归和人权的再发现。应该说,人在行政法中逐渐从边缘走向中心,名称上的客体正在成为事实上的主体,这一现象是令人可喜的,但是,诚如本文开头所述,这并不是行政法上的人的形象的终点,而毋宁是起点,更确切的说是,行政法需要再次向私人复归。
法学、神学、医学并称是世界上最古老的学问,人们需要它们的原因就在于它们能够解除人类的痛苦,神学解除人们的精神痛苦,医学医治人们身体上的疾病,法学则是解决人类的社会问题。[51]行政法作为面向未来的社会的形成活动,它不仅要解决传统公法上的国家与私人之间的纠纷,还要为私人在社会中遇到的起因于社会、经济、信息方面的不平等的痛苦提供对策。[52]人的形象虽然经历了嬗变,但是无论是自由法治国,还是社会法治国,行政主体仍然占据着思想和行为上的中心,也正因为这样,才出现了即使社会法治国中行政积极地为私人提供保护和方便,但是私人的形象却恰恰是弱者,是需要保护的弱者,因为是弱者才给与保护。这是因为在行政法建构一个人时,受长期以来行政主体地位思想的影响,它自觉不自觉把人作为自己的客体,即把人对象化了。这正是马克思、韦伯、卢卡奇和法兰克福学派担心的现代人挥之不去的梦魇——异化或者说物化。技术和制度不断地吞噬着它们的制造者:人虽然创造了它们,但再也感觉不到他是它们的创造者和主人,反而成为它们的奴隶,需要服从甚至崇拜它们。人被迫进入了非自然的存在,置身于生存的裂伤中,他的尊严也被戕害。法律的职业化和专门化使现代行政法也越来越像一门技术,它通过行为模式和责任制度的确立,使人无往而不在法律形成的“制度化事实”之中。[53]法相对于人,相对于人的全面发展来说,法只是手段或者工具。法是人的创造物,他要凌驾于任何具体的个人之上,而不是凌驾在作为整体的人之上。也不能凌驾于抽象的人之上。否则,就是法的异化,就是对其主体-人自己的反动。[54]由此看来,现代行政法不仅不能解决人的异化问题,反而可能会促进人的异化。而要改变这种异化或者物化的状态,就必须重新寻找人的主动性和能动性,用德国法学的术语来说,国家要努力将法律上的客观权利转化为个人的主观权利。这一转化是主要是通过个人积极参与法律行为来实现的。也就是说,法律上一个私人的呈现,既是国家积极建构的过程,同时也是个人努力自己“主体化”的自我建构过程。因此,要使个人在这一过程中,觉得自己不只是法律适用的一个对象,要获得一种自主性,乃至伯尔曼所说的像宗教一般的信仰,个人就必须把他看作是法律的制定者,或者说法律是与他对公正的理解和感情是一致的。[55]所以,行政法中人的复归就是人的主体性的复归。现代宪政的发展已经为这种复归做好了思想准备。
宪法对公民权利的保障从以前的侵害禁止转移到有效保护,
宪法上的权利不单单是国家侵害个人自由的“隔离网”,更多的成为公民向国家诉求的“弹射器”,政治民主化的要求使公民权利充分渗透行政权力,公众认识到过去从程序上和司法审查上限制行政机关的权力,只能保障个人的利益不受行政机关侵犯,不能保证行政机关的活动符合公共利益,也不能保证行政机关能为公众提供更多的福利和服务。70年代以后,法院主要追求更积极的目的,扩大公众对行政程序的参与,监督行政机关为公众提供更多的福利和服务。[56]日本行政法上除前述参政权以外,最近的许多法律承认国民享有参与行政机关意志形成的各种程序上的权利,并给与足够的重视。[57]
人为何物?权利为何物?人是否是强者,因而要把命运委任给他本身;人是否是弱者,需要法律无微不至的保护,这是行政法进一步发展需要思索的命题。
五、 中国行政法上的人的建构——由乔占祥想到的
中国行政法上人的形象是什么?这是一个不容易回答的问题,这不仅是由于我们长期以来行政法的缺失,现代意义上的行政法从1989年《
行政诉讼法》的颁布到现在不过十多年的时间,同时中国作为一个后发展国家,行政法究竟采用何种模式还处于不停的转换过程中,从很大程度上讲,今天中国行政法处于何种时期,是警察国家时期,还是自由法治国,亦或社会法治国,还很难讲,概括为一个混合的形象虽然中庸但是也许更公正一些。然而,近来的一些新气象的发生,为我们重新审视这一问题提供了契机: