2．外国法无法查明时的救济
查明外国法是适用外国法的前提，但在实践中，如果采用一切可能的办法仍不能查明外国法的内容，或者内国法律制度中不存在与外国法律概念相对应的概念，应当怎么办？各国立法和司法实践有以下救济措施：（1）直接适用内国法。这是大多数国家采取的办法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定：“如经充分努力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。”1966年《波兰国际私法》第7条规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”（2）类推适用内国法。如英国法院，在当事人提不出关于外国法内容的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法内容相同，从而适用英国法。但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如美国、加拿大、澳大利亚等国家的法律。 不过，就连英国学者莫里斯也批评这种作法无非是一种矫揉造作(artificial)而已，倒不如直接说适用英国法。[4] 美国法院也采取类似方法。（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国和美国在实践中采取这种作法。[5] 《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。在美国的司法实践中，在外国法为普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院推定外国法与美国法相同并适用美国法。但是，在外国法为非普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院就会认为其诉讼请求或抗辩无根据而予以驳回或不加采纳。（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国曾有案例采取这种作法。在该案例中，一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对其父亲遗产的保留份的权利，为此而发生争议。当时，第一次世界大战刚刚结束，无法得到《厄瓜多尔民法典》。但是，法院知道，《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为模本的，认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法即德国法似乎更接近于正确的解决方法。[6] 日本也有判例采取这种作法。[7] 但从立法上明确规定外国法无法查明时适用与其相近似的法律的尚不多见。（5）适用一般法理。这种主张认为外国法无法查明或欠规定时，应依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多持此主张。日本大阪法院于昭和41年1月13日关于亲子关系不存在的判决确认：母之夫的本国法不明，依法理裁判。[8]
我国在此问题上规定，前后有些细微变化。最高人民法院在1987年《
关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中规定“可以参照我国相应的法律处理”（第
11条），但在1988年《
关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中改为“适用中华人民共和国法律”（第
193条）。《中华人民共和国国际私法示范法》规定“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（第12条）。而《民法典》草案第9编第12条则规定“可以适用中华人民共和国相应的法律”。我们认为《示范法》的规定比较切实可行的，可以作为今后立法的参考。
