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新 分 权—— 二、职能专业化(杜钢建、彭亚楠合译)

  一旦该分支被建立,最好把它的职能界定得更广泛一些,以便能够包括除了彻底腐败之外的其他病状。例如,试想把税收机关当作派系政治福利的工具。也许通过授权廉政分支调查反对党的投诉,以及要求行政违法者做出说明,或许可以有效阻止这种滥用职权。但对该分支授权过于宽泛,也存在着明显的危险。它的职权越广泛,就越可能破坏政治责任当局的运作,并且越可能成为政治化仇杀的目标。
  2、规制分支(Regulatory Branch)。——现在已经到了这样一个时刻,我们有必要超越病理角度,面对由现代国家扩张的规制野心所引起的更大的宪法挑战。我假设,我们对行政规制的理解,早已超越了民主合法性的“传送带”理论。依据该理论,官僚“专家”仅仅是阐述成文法中的立法规范。[139] 但规制者制定法律(regulators make law),除此之外别无选择。例如,试想有关环境保护的规制问题。尽管立法机关可以提供指导原则,但议会既无时间又无专业知识来详细审查纷繁复杂的科学数据,以寻求相应的规制解决方案。的确,议会所努力做出的具体环保决定,有时产生了过度的负面效果。[140] 我们所需要的是这样一种宪法设计,它既可满足在持续规制计划中对辅助性官僚立法的需要,又能解决有关其合法化的重大问题。
  首先面临的问题是行政能力。如前所述,职能分权的前提是,在现代规制中,科学知识和专业经验是很有价值的。但事实上,在全世界每年产生的行政文件中,数以吨计的都暴露了行政人员对其要规制的复杂的社会和经济关系相当的无知。现代国家的严肃宪法应该采取大胆的步骤,来保证官僚机构自命专业不再仅仅是合法化神话,而是硕果累累的现实。
  还存在另一个合法化神话。根据这个相似的幻想,官僚机构仅仅是议会立法的规范化意见的传送带。仅仅是揭露这一神话还不够。现代宪法必须采取建设性的步骤来增强规范化行政裁决关键方面的透明度,并且通过从公共参与到司法审查的一整套技术对其进行约束。[141]
  如前所述,这正是美国法的先进之处。例如,德国行政程序法只是侧重于行政权滥用对个人权利的威胁——而忽视了行政决策合法化方面的几乎全部独特问题。无论美国行政程序法的缺陷是什么——以及多么严重——但法律总之承认规制决策需要特殊形式的合法化,例如加强公众参与,以对行政机关所声称的知识进行持续检验,以及鼓励对不可避免地被抽象法律方针所掩盖的政策选择进行认真的规范化反思。
  困难的是,美国宪法学者和行政法学者还未开始进行认真的对话,以便把美国经验上升为对世界上各制宪会议的具体建议。规制分支的结构将是什么样子?如何通过由公共参与和司法审查构成的可靠系统,来充分利用官僚的职业专门技能和部长的民主合法性?[142]
  (三)、战火纷飞的三权分立
  我们刚刚开始努力从自由民主政体的宪法角度,审视官僚机构,而这种努力应当是广泛的。但我希望前文所说的已足以激发我更大的论题:不要认为“分权”关注的只是一个单一问题,而应将该标签分解成几部分。此后我们就可发现,传统的“分权”思想既过度发展同时又发育不良。涉及民主合法性问题时,在众参两院和总统之间分立立法权的美国模式看起来乏善可陈。但在职能专业化方面,该模式的潜力又似乎很大。
  倘若果真如此,也许我们可以将这个争论提升到更高的层次,并考虑分权在不同方面是否存在优劣之分。特别是,为实现职能专业化,美国模式的分权体制是否提供了一个合适的宪法母体?
  如果答案是肯定的,我们将不得不修正前文对美国式分权粗糙的判断。尽管这一体制可能存在我已列举的种种消极特点,但它至少还有积极一面,可在未来充分发挥其长处。如果答案是否定的,那将是对美国模式的另一次沉重打击。
  答案是否定的。
  1、理论上的联系。(原文无2——译者注)——如果议会制运作良好,总理和各内阁部长就将极其关注下一次选举。如果他们失败了,那么所有先前的立法创议的命运都将掌握在政治反对派手中。结果,他们希望官僚机关承认并有效执行其政策,并且速度尽可能快。
  专业官僚则有着不同的时间尺度。他们期望终身服务,并且认可他们将在其职业生涯中服务于不同的政治主人。因此,如果他们变得过于派性,并热情的献身于当前内阁的目标,他们就将付出长期的代价。在未来的某个时间,内阁将在选举中失败,并且下一届政府将对那些曾过分投入于前任政府理念的行政官员施加惩罚。
  这并不意味着长期官员将为此对现任主人加以“官僚式的蓄意阻挠”。相反,他们有充分理由认识到,拖后腿将招致高昂的短期代价,如果现任政府发现这威胁到了其连任前景,他们将做出强烈反应。公务员若想要避免这些惩罚,就必须培养职能中立的名声。无论内阁的目标是什么,高级文官都将欣然并热心地执行它们。


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