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新 分 权—— 二、职能专业化(杜钢建、彭亚楠合译)

  必须承认,对官僚的猛烈抨击深深扎根于美国精神之中。即使没有三权分立,大量美国人也将相信,对统治艺术而言,“书呆子(pointy heads)”几乎没有或一点儿也没有做出什么建设性贡献。并且无论如何,由于在对行政国家的管理中鼓励专家制政治化,三权分立肯定加深了美国公众对官僚制度重要性的无知。
  (五)、三权分立与法治
  但美国式分权所危及的并不只是行政机关的连贯性和专业化,连法治本身也濒临险境。尽管宪法文本可能庄严要求总统“保证法律善意的执行,”[182] 但总统在立法程序中的角色则创造了相反的激励。
  每当总统希望推行一项政策时,他面临两个选择:向国会提出启动立法程序,或者基于现有的立法权威立即付诸实施。有时采取立法策略的代价相对较小。例如,当总统运作全权模式时,他会发现非常容易说服立法机关将其提议上升为法律。但当体制处于僵局模式中时,变法就可能变得代价高昂或根本不可能。
  国会越是阻挠总统将其政策上升为法律,总统就越是倾向于把一切成文法的执法行政机关政治化,以实现他的目标。不错,仔细阅读这些法律可能会发现,总统的活动已远远超过了法定职权范围;但既然总统班底执掌了行政机关,[183] 那为什么总统不应鼓励他们扭曲法律以执行行政政策呢?
  总理及其内阁却从未面临这种问题。根据限定,他们之所以能够执政是因为他们获得了议会多数的支持。用我的术语说,他们从未在僵局模式下运作,而总是处于全权模式(仅仅被由最高法院所执行的宪法原则所制约)。结果,选择立法途径的代价非常低:如果内阁乐于在公共舆论的法庭上为自己的政策辩护,那么它就能使其在议会中通过而上升为法律。偶尔,走向公众也会付出政治代价。也许执政党或同盟的要员们只愿意以行政方式在显著性较低的水平上开展活动,而反对政府大张旗鼓地诉诸立法程序。但与僵局模式下的美国体制比起来,这些代价通常要低得多。
  进一步,在威斯敏斯特模式体制中,官僚机构超越其法定职权范围的代价,要比在美国模式政府中大得多。如前所述,首相及其内阁所面对的官僚机关和美国模式是不同的。总统鼓励其短期政治亲信“创造性地”解释法律是一回事;而首相强迫恪守政治中立的长期文官快速并宽松地执法又是另一回事。
  简短地说,议会制激励结构在“法治”等式的两端都有更好的效果:变法的代价较低,而通过行政命令践踏法律的代价较高。因此在美国体制下,对法治的压力将更大。这已经得到了证明。
  这一朝向非法的趋势在不同级别的官僚机构中的表现不同。最糟的情况发生在中央,白宫内部和周围的大量总统党徒能够轻易创造出易于践踏法治的环境。在总统 “保证法律善意的执行” 的责任方面,最近象水门和伊朗门的危机不会仅仅只是遗憾的失误。[184] 它们是这一体制系统化的特色,在该体制中,如果总统希望有效地驾驭行政部门,他就必须安插大量的亲信。很显然,在国会和总统的关系紧张时期,一些总统亲信将受诱惑来将法律置于股掌之上。[185] 也很清楚的是,对于控制这些反复发生的危机而言,威胁对总统进行弹劾是非常笨拙的方法。
  对于较低级别行政机关的病状,有更多值得乐观的理由。如前所述,尽管机构中的总统亲信经常试图执行远远超越其法定职权的新规制项目,但如果该情况达到令人难以容忍的地步,总有希望由独立的司法机关,依据象美国行政程序法之类的法律,来矫正行政机关的过分之举。
  但司法审查的存在不应妨碍我们仍把独立选举的总统当作法治的头号公敌。即使法院在一年、两年或十年之后阻止了总统滥用职权行为中一些最严重的部分,也很难就此推论说该体制下官僚政治的结构性弊病微不足道。
  相反,更好的解决办法是把美国式的行政程序法和议会制结合起来,从而兼取两体制之长。一方面,议会制减少了官僚破坏法治的数量;另一方面,美国司法审查机制将这一数量进一步减少。无论如何,这更进一步地论证了我先前曾提出的建议:把美国式的对官僚立法的司法审查,引入到我的有限议会制模式之中。[186]
  *  *  *
  到此,我已得出了令人气馁的结论。在众参两院和总统之间的分权不仅促成了僵局时期的统治力危机以及全权时期不顾一切的和宪法时钟赛跑,也不仅影响了实施比例选举制并鼓励了个人崇拜,而且,它还破坏了根据职能专业化而进行分权的良好形式,不利于创造性地把政治责任和职业专家技能在宪法的高度上结合起来,同时使公共行政机关过分政治化,并侵蚀了法治。


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