二
根据上面的论述，卡多佐认为法官在司法过程中具有双重任务，即首先要从先例中抽象出原则、规则，然后确定它们的运行发展的路径和方向。因此，卡多佐所描述的司法的过程既包含有法官发现法律的内容，也含有法官创造法律的因素。尽管有大量案件事实清楚、法律规定明确，法官只需要适用既有的规则进行裁判即可。但当法律规定存在空白、模糊或者严格遵循先例会导致明显的社会不公和有违社会福利时，法官就必须运用社会学方法以社会福利为目的进行裁判。因此，卡多佐说：“正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。”（页9）在这些案件中，法官的所作所为会直接影响法律的发展进程，法官此时就事实上拥有了创造法律、发展法律的权力，承担了立法者的职能。卡多佐认为：“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时，都必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”（页64）当然，法官并不能够任意裁判、胡乱造法。在卡多佐看来，法官只能在空白处创造法律，并且要受到先例和传统的诸多限制，但是法官仍然会有一些自由选择，使这种选择性活动打上创造性的印记。作为它所导致的产品，这个法律就不再是发现的，而是制作的。所以卡多佐坚信“确实有那么一个地带，在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者它们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往地宣告法律。”（页79-80）
那么法官造法是否会有失民主正当性、有悖于三权分立的基本原则呢？卡多佐对此问题作了简洁而有力的回答。他反对那种认为法官确定制定法侵犯个人自由之许可度的权力是一种应当取消的权力，不良的立法是很少的并且可以靠相继的立法机关来消除这种错误的观点。他认为，“这种观点太少强调那些‘无法估量的因素’的价值了。对于这种从外部制约立法判断的权力，不应当以计算这种权力行使的次数来衡量其效用。”（页56-57）卡多佐以
宪法和某些私法领域为例，从司法审查、法官造法是对立法权力的制约和补充，是顺应社会价值和社会需要对法律的发展来说明法官造法的必要性和正当性。他认为，司法审查这种限制性权力的出现，尽管背景散淡，却总是处于预备状态，它趋向于使立法判断得以稳定和理性化，它向立法注入了原则的光辉，使这一标准高高耸立，可以为那些必须进行这一竞赛并保持这一信念的人们所看见。司法部门的制约力并不是在立法机关超过了规定的裁量限度的少数案件中，相反，我们将发现其主要价值在于使那些否则会被湮灭的理想发出声响并能为人们所听见，在于使这些理想获得持续的生命和表现，在于在展开的选择限度内指引和指导选择。这一职能将使法院保持现在属于它们的那种权力，但这只有在司法权的行使伴随着对社会价值的洞见，并顺应变化着的社会需求时才会可能。（页57-58）卡多佐还引用了华生伯爵在诺顿费尔特诉马克西姆一案中的观点，来说明法官突破制定法进行适合社会需要的创造法律的必要性。华生伯爵认为：“在我看来，法院的职能并不是必然接受那些100年前或150年前被认定为是政策规则的东西，而是要以一种为情况许可的、最接近精确的方式来确定，什么是适合目前时代的政策规则。一旦这一规则得以确定，拒绝承认某个违背这一规则的、或者强制执行会给社区造成伤害的合同的效力就成了法院的义务。”（页59）此外，三权分立原则的真正目的不在于形式的分权，而在于权力的制衡，法官造法不仅不会导致对分权制衡的破坏，相反还会保障三权分立的顺利实现。假若没有伴随着司法审查的法官造法活动，成文
宪法的存在也就是没有意义的，也无法获得真正的效力。
